CONCEPTO 449 DE 2019
(agosto 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral segundo del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo primero de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
La vigencia de los factores de subsidios que se determinan a través de los respectivos acuerdos municipales corresponde a un periodo de cinco (5) años a partir de su definición, por lo que con independencia de lo que pueda determinar un acuerdo municipal en específico, éste deberá sujetarse a dicha regla; salvo que el municipio haga uso de su facultad de modificar un acuerdo vigente, o que sobre el mismo exista un pronunciamiento jurisdiccional, los factores que en él se hayan determinado tendrán como mínimo la vigencia que las normas vigentes ne forma expresa les han asignado.
CONSULTA
Se solicita a esta Oficina en el escrito de consulta, que se responsa una serie de preguntas en relación con la vigencia de un Acuerdo Municipal de determinación de subsidios, las cuales se desarrollarán en las consideraciones del presente concepto.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, Bogotá D.C., 22 de abril de 2010. Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00050-01
Concepto SSPD – OJ 2012 – 327
Concepto SSPD – OJ 2016 – 015
CONSIDERACIONES
Dado que la consulta tiene que ver con el análisis de legalidad y vigencia de un acto administrativo general de orden municipal, cuyo juicio no corresponde a esta Superintendencia, y mucho menos por la vía de la emisión de un concepto jurídico; a continuación aclararemos el alcance de la función consultiva de esta Oficina, de forma previa a efectuar un pronunciamiento general sobre el alcance temporal de los acuerdos municipales, por medio de los cuales se determinan los subsidios que deben aplicarse a las tarifas de los usuarios de menores ingresos.
a) Alcance de la función consultiva a cargo de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia, y competencia de la entidad frente a la investigación y eventual sanción de posibles conductas que vulneren el régimen de los servicios públicos domiciliarios
De forma previa a atender de forma general la consulta, y tal como lo señaló esta Oficina en Concepto SSPD OJ-2016-015, respecto del alcance de los conceptos de esta Superintendencia, sean unificadores o no, debe tenerse en cuenta el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo primero de la Ley 1755 de 2015, que al regular el derecho de efectuar consultas señala lo siguiente:
“Artículo 28. Alcance de los Conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”
Se deriva de la norma citada que la función consultiva a cargo de entidades públicas como esta Superintendencia, no pretende resolver situaciones concretas como la que se busca resolver a través de esta consulta; sino que lo que se pretende es brindar orientación, comunicación e información general, acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.
Es por ello, que los conceptos no son actos administrativos de contenido particular o general, en tanto no definen situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, ni tampoco reglamentan o ejecutan la ley, con los requisitos formales correspondientes, como por ejemplo, lo hacen los decretos y las resoluciones.
Su finalidad es entonces la de orientar, ilustrar, informar a los particulares sobre la forma de actuar de la administración para facilitar el cumplimiento de sus obligaciones, tal como de forma acertada lo ha señalado el Consejo de Estado[8], así:
“(…) Siguese de ello que dicho concepto (se refiere a los conceptos de la Oficina Asesora Jurídica de la SSPD) no constituye acto administrativo, y menos de carácter normativo que lo haga susceptible de la presente acción de nulidad, pues mediante el mismo no se establece ninguna disposición o regla que produzca efectos jurídicos, de allí que no es oponible ni vincula a los particulares como tampoco a autoridad alguna.
Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de qué trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella.
De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra…¨
Si esa opinión, juicio o apreciación dada en un concepto jurídico, es o no acertada jurídicamente, no es algo que sea susceptible de examinar por esta Jurisdicción de manera separada y directa. Lo que esta Jurisdicción puede examinar y controlar en cuanto a su legalidad, son las decisiones o actos que definan situaciones jurídicas, generales o particulares, que se llegaren a dar tomando como fundamento un concepto jurídico de esa naturaleza, en tanto elemento o criterio de interpretación de las normas aplicadas al caso (…)”
De acuerdo con lo expuesto, se reitera que ni este concepto, ni ningún otro emitido por esta Oficina, sea unificador o no, puede definir la situación que se plantea, pues los conceptos jurídicos no son la herramienta dispuesta por el legislador para ello, y porque de forma específica y frente a la validez y vigencia de los actos administrativos, son las autoridades jurisdiccionales las encargadas de pronunciarse al respecto.
En este sentido y con relación a la consulta planteada, es necesario indicar que no puede esta Superintendencia entrar a definir el alcance de la competencia de los concejos municipales, ni mucho menos entrar a evaluar o analizar si los acuerdos que éstos expiden, se encuentran ajustados al marco legal o si están vigentes o no, ya que las facultades de esta entidad, como ya se indicó, se restringen a efectuar la vigilancia y el control de las personas que prestan servicios públicos domiciliarios, y a la protección de los derechos de quienes los reciben
En claro lo anterior, y bajo el presupuesto base de que la opinión que a continuación se presenta, no se refiere de forma específica al acto administrativo al que se alude en la petición, se procederá a emitir nuestra opinión general sobre la vigencia de los acuerdos municipales por medio de los cuales se determina el porcentaje de subsidios a aplicar a las tarifas de los usuarios de menores ingresos de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.
b) Vigencia de los Acuerdos Municipales de determinación de subsidios a las tarifas de los usuarios de menores ingresos
En relación con este asunto, es preciso señalar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 367 de la Constitución Política, “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos” (Subrayas propias). Por su parte, el artículo 368 indica, en plena armonía con el anterior, que “los departamentos, los municipios y las entidades descentralizadas, podrán conceder subsidios en los respectivos presupuestos para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos que cubran sus necesidades básicas”.
En desarrollo de los citados preceptos constitucionales, el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, dispone que es competencia de los municipios la de otorgar subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del ente territorial, de donde se desprende que lo que la Constitución determinó como una facultad, la Ley lo convirtió en una obligación, razón por la cual, y sin perjuicio del aumento o reducción del porcentaje de subsidios, no puede haber una vigencia en la que éstos no se entreguen.
Por su parte, el artículo 89 ibídem ordenó a los concejos municipales la creación de los denominados Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, para que al presupuesto de éstos se incorporen las transferencias que deben hacer los prestadores de servicios públicos de los recaudos de la contribución aplicada a los usuarios de los inmuebles clasificados en los estratos 5, 6 y los usuarios industriales y comerciales, quienes tienen el deber de contribuir a aquellos de menores ingresos y los aportes a cargo de los entes territoriales, en los términos de las normas antes reseñadas.
Entonces, se puede colegir que (i) existen dos formas de subsidiar, siendo la primera el pago de las contribuciones de solidaridad, que efectúan los usuarios y/o suscriptores de los estratos 5 y 6 y del sector industrial y comercial, y la segunda a través de los recursos que deben conceder las entidades territoriales como aportes para subsidios, cuyas fuentes pueden ser, ingresos corrientes y de capital, participaciones en ingresos corrientes de la Nación, y (ii) que el desarrollo del principio constitucional de solidaridad y redistribución de ingresos debe ser permanente, por lo que la omisión de los municipios y/o prestadores, no debe afectarlo.
Aunado a lo anterior, el artículo 99 de la Ley 142 de 1994, establece la forma y la reglas que deben seguir las entidades mencionadas en el artículo 368 de la Constitución Política, para conceder subsidios de sus propios presupuestos:
“Artículo 99. Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:
99.1. Deben indicar específicamente el tipo de servicio subsidiado.
99.2. Se señalará la entidad prestadora que repartirá el subsidio.
99.3. El reparto debe hacerse entre los usuarios como un descuento en el valor de la factura que éste debe cancelar, conforme a lo dispuesto en esta Ley y en las Ordenanzas y Acuerdos según el caso.
99.4. El Presidente y los gobernadores podrán suspender a los alcaldes cuando sean negligentes en la aplicación de las normas relativas al pago de los subsidios; o cuando las infrinjan de cualquier otra manera.
99.5. Los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia. Los alcaldes y los concejales tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto y saneamiento básico de los usuarios de menores recursos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a esas apropiaciones, dentro de las posibilidades del municipio, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento de éste. La infracción de este deber dará lugar a sanción disciplinaria (…) (Subrayas propias)”
En concordancia con lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 antes transcrito, el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011 dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 125. SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES PARA LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios en ningún caso serán superiores al setenta por ciento (70%) del costo del suministro para el estrato 1, cuarenta por ciento (40%) para el estrato 2 y quince por ciento (15%) para el estrato 3.
Los factores de aporte solidario para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo a que hace referencia el artículo 2o de la Ley 632 de 2000 serán como mínimo los siguientes: Suscriptores Residenciales de estrato 5: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Residenciales de estrato 6: sesenta por ciento (60%); Suscriptores Comerciales: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Industriales: treinta por ciento (30%).
De conformidad con lo previsto en los artículos 15.2, 16 y 87.3 de la Ley 142 de 1994, los usuarios de servicios suministrados por productores de servicios marginales independientes o para uso particular, y ellos mismos en los casos de autoabastecimiento, en usos comerciales en cualquier clase de suelo y de vivienda campestre en suelo rural y rural suburbano, deberán hacer los aportes de contribución al respectivo fondo de solidaridad y redistribución del ingreso, en los porcentajes definidos por la entidad territorial. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico regulará la materia.
PARÁGRAFO 1o. Los factores de subsidios y contribuciones aprobados por los respectivos Concejos Municipales tendrán una vigencia igual a cinco (5) años, no obstante estos factores podrán ser modificados antes del término citado, cuando varíen las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones.
PARÁGRAFO 2o. Para efectos de los cobros de los servicios públicos domiciliarios, se considerará a las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, como suscriptores industriales” (Subrayas propias)
De acuerdo con lo indicado en el parágrafo primero de la norma en cita, resulta claro que la vigencia de los factores de subsidios que se determinan a través de los respectivos acuerdos municipales está previamente determinada, y corresponde a un periodo de cinco (5) años a partir de su definición, por lo que con independencia de lo que pueda determinar un acuerdo municipal en específico, éste deberá sujetarse al citado mandato; salvo que el municipio haga uso de su facultad de modificar un acuerdo vigente, o que sobre el mismo exista un pronunciamiento jurisdiccional, los factores que en él se hayan determinado tendrán como mínimo la vigencia que la norma en cita de forma expresa les ha asignado.
Así lo indico esta Oficina en el Concepto SSPD – OJ 2012 – 327, en el que se manifestó que para determinar la vigencia de un acuerdo municipal de determinación de subsidios y, por tanto, su aplicabilidad, debe analizarse si existe un acuerdo municipal o un pronunciamiento jurisdiccional que le hubiere restado vigencia y desde qué fecha.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20195290693622
TEMA: ALCANCE CONCEPTOS JURÍDICOS. SUBSIDIOS
Subtema: Vigencia acuerdos municipales de determinación de subsidios
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”
7. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010 - 2014”
8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, Bogotá D.C., 22 de abril de 2010. Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00050-01.
