CONCEPTO 453 DE 2023
(agosto 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) Si un parque industrial cuenta con sistema de alcantarillado y planta de tratamiento de aguas residuales- PTAR, pero no se encuentra registrado ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y su permiso de vertimientos se encuentra en trámite de aprobación por parte de la autoridad ambiental ¿Puede ser considerado prestador marginal del servicio de alcantarillado? ¿Qué facultades le asisten a dicho parque frente a los incumplimientos en cuanto a los vertimientos que pudieren presentarse por parte de los usuarios de su alcantarillado y PTAR? (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1076 de 2015[7]
Resolución Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 330 de 2017[8]
Concepto SSPD-OJ-2013-457
Concepto SSPD-OJ-2019-589
Concepto SSPD-OJ-2020-975
CONSIDERACIONES
Como primera medida, resulta necesario recordar que el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones, se enmarcan en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, que al tenor literal señala:
“ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”
De conformidad con lo anterior, la función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver situaciones concretas o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios; por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información general, acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.
En ese orden de ideas, es preciso mencionar que mediante un concepto no es posible resolver casos específicos y/o situaciones concretas, por ende, la respuesta se otorgará en términos generales, para lo cual se abordarán dos temas: i) servicio público domiciliario de alcantarillado – actividad complementaria de tratamiento, ii) productor marginal y iii) vertimientos- régimen sancionatorio.
I) Servicio público domiciliario de alcantarillado – actividad complementaria de tratamiento.
El servicio público de alcantarillado, según el numeral 23 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, es definido como:
“(…) 14.23. Servicio Público Domiciliario de Alcantarillado. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.” (Subraya fuera de texto)
Dicha norma, no distingue entre el servicio que se presta a instalaciones residenciales del que se presta a instalaciones industriales, por lo que ha de concluirse que en ambos casos se está hablando del mismo servicio.
Adicionalmente, la definición transcrita comprende las actividades complementarias[9] al servicio público domiciliario de alcantarillado. En ese sentido, el tratamiento de aguas residuales constituye una actividad complementaria del servicio público domiciliario de alcantarillado, que se realiza a través de Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales o PTAR.
Las PTAR son definidas por la Resolución 330 de 2017 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio – MVCT, “Por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el sector de Agua Potable y Saneamiento Básico (RAS)”, como el “Conjunto de obras, instalaciones, procesos y operaciones para tratar las aguas residuales.” (Negrillas fuera de texto)
En el mismo RAS, fueron señalados los requisitos técnicos que debían cumplir las obras, equipos y procedimientos que utilizarán los prestadores de servicios públicos domiciliarios del sector agua potable y saneamiento básico[10] en las etapas de planeación, diseño, construcción, puesta en marcha, operación, mantenimiento y rehabilitación de su infraestructura. En ese sentido, es de entender que las PTAR son activos del servicio público domiciliario de alcantarillado y su operación debe estar a cargo del prestador del servicio de alcantarillado.
Al respecto, es de indicar que la prestación de los servicios públicos domiciliarios, y las actividades complementarias de dichos servicios, se encuentran sujetas al cumplimiento de lo previsto en el régimen de los servicios públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994 y sus normas complementarias). En particular, la persona que desee constituirse como persona prestadora de dichos servicios debe atender el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, que señala:
“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (Subraya fuera de texto)
De lo expuesto, se tiene que la operación de las PTAR hace parte del servicio público de alcantarillado y, por tanto, solo el prestador de dicho servicio puede operar dicha infraestructura, para lo cual deberá considerarse las personas autorizadas en el citado artículo 15 ibídem como prestadores de dichos servicios.
Al respecto, a través del Concepto SSPD 975 de 2020, esta Oficina en consulta similar señaló:
“(…) Sólo en el caso de que no exista prestador disponible del servicio de alcantarillado, una persona natural o jurídica podría operar una PTAR, caso en el cual deberá constituirse como un productor marginal, en términos de lo dispuesto en los artículos 14 y 16 de la Ley 142 de 1994, evento en el cual, se requerirá de un concepto previo de esta Superintendencia que, una vez emitido, permitiría que quien desarrolle la actividad para su autoabastecimiento, y/o el abastecimiento de un servicio a personas a ella vinculadas, pueda remunerar su prestación. (…).” (Subraya fuera de texto)
II) Productor marginal.
En línea con lo señalado anteriormente, el artículo 14 de la misma Ley 142 define al productor marginal en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…)
14.15. Productor marginal, independiente o para uso particular. Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad <sic> vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal. (…).”
Conforme con esta definición, los productores marginales, que cumplan lo establecido en el numeral 15.2 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, se encuentran autorizados por disposición legal para prestar servicios públicos domiciliarios. Ahora, si bien dichos productores pueden no estar constituidos como empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, es de precisar que estos deben observar las disposiciones contenidas en la referida Ley 142 de 1994, así como las demás normas y regulación aplicable, según lo ordenado en el artículo 16 de la mencionada Ley 142, el cual señala:
- “ARTÍCULO 16. APLICACIÓN DE LA LEY A LOS PRODUCTORES DE SERVICIOS MARGINALES, [INDEPENDIENTE] O PARA USO PARTICULAR. Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta Ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación. En todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 99 de 1993.
PARÁGRAFO. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad…” (Subraya fuera de texto)
En particular, aquellos prestadores que cumplan con lo establecido en el artículo 16 ibídem deben, entre otras, informar el inicio de sus actividades a esta Superintendencia y a la Comisión de Regulación respectiva, de acuerdo con el servicio correspondiente, según lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 11. FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD EN LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes obligaciones:
(…)
11.8. Informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones. (…)” (Subraya fuera de texto)
Por otra parte, es preciso mencionar que, en atención a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 antes citado, cuando se encuentren disponibles los servicios públicos de acueducto y saneamiento básico (alcantarillado y aseo), es obligación para los usuarios vincularse a estos, a menos que se cuente con una alternativa que no perjudique a la comunidad, situación que deberá ser estudiada y resuelta por esta Superintendencia, a través de acto administrativo motivado. Sobre el particular, esta Oficina Asesora Jurídica se pronunció mediante concepto SSPD-OJ-2013-457, donde sostuvo:
“(…) De conformidad con lo señalado por la disposición referida, la producción marginal de un servicio público, se encuentra permitida por la normatividad vigente en materia de servicios públicos, mientras que de conformidad con lo indicado en el parágrafo mencionado, para que proceda este tipo de prestación en relación con los servicios públicos de acueducto y saneamiento básico, será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, salvo que se acredite que se dispone de otras alternativas que no perjudiquen a la comunidad, cuyo estudio quedará a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Esto significa, que quien no se vincule como usuario de los servicios públicos disponibles de acueducto, alcantarillado y aseo o de cualquiera de sus actividades complementarias, por ser productor marginal del mismo, debe acreditar ante la Superintendencia, concretamente, ante la Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de esta entidad, que su alternativa no afecta a la comunidad.
En consecuencia, hasta tanto la Superintendencia no determine mediante acto administrativo que la alternativa presentada por el solicitante no causa perjuicios a la comunidad, este deberá vincularse al prestador correspondiente, haciéndose parte de un contrato de servicios públicos para recibir los servicios en mención. (…)” (Subraya fuera de texto original)
Aunado a lo anterior, el concepto SSPD-OJ-2019-589, expone en detalle las características de auto-abastecimiento del productor marginal y la relación que esta tiene con los aspectos puntuales del régimen jurídico en la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:
“(…) Conforme a lo expuesto, una de las características principales del productor marginal, además de la utilización de recursos propios y técnicamente aceptados por la normativa vigente para cada servicio, es la que se ha denominado como: auto-abastecimiento es decir, que el productor marginal produce para sí mismo o para las personas con las cuales tiene vinculación económica directa, los bienes o servicios propios de las empresas de servicios públicos.
Otra característica del productor marginal, conforme a la definición, es que todos aquellos bienes o elementos con los cuales el productor marginal presta los servicios, deben ser de su propiedad y no de terceros.
De esta forma, una de las diferencias entre un productor marginal y una empresa de servicios públicos está en el objeto social principal, toda vez, que en las ESP es la prestación de uno o varios de los servicios públicos o una o varias de las actividades complementarias a que se refieren las leyes 142 y 143 de 1994, mientras que el productor marginal produce servicios públicos para sí mismo o para una clientela con quienes tiene una vinculación económica directa.
Con relación a los productores marginales, el articulo 16 ibídem señaló que, aunque no están obligados a constituirse como empresas de servicios públicos domiciliarios salvo que la comisión de regulación lo ordene, si deberán someterse a las disposiciones de la Ley 142 de 1994, especialmente lo contemplado en los artículos 25 y 26, los cuales versan sobre las concesiones y permisos ambientales, sanitarios y municipales que debe tener cualquier persona que quiera prestar un servicio público domiciliario y demás regulación de los servicios públicos.
Ahora bien, para el caso del servicio público de acueducto, el parágrafo del artículo 16, dispuso que cuando el servicio esté disponible, será obligatorio vincularse como usuario del mismo, a menos que se acredite que se dispone de alternativas para abastecerse que no perjudiquen a la comunidad, la cual debe ser aprobada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
En ese sentido, si la propiedad cuenta con una alternativa para autoabastecerse y abastecer a aquellas personas que tengan una vinculación societaria con ella, deberá obtener los permisos y licencias contempladas en la Ley 142 de 1994, el aval de la Superintendencia de servicios Públicos Domiciliarios en lo de su competencia y cumplir con la regulación vigente del servicio público. (…)” (Subraya y negrilla fuera de texto)
En línea con los conceptos previamente citados, es preciso señalar que las personas que prestan servicios públicos domiciliarios deben, entre otras obligaciones, “(…) obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes. (…)”. Lo anterior, conforme lo señala el inciso 2 del artículo 25 de la Ley 142 de 1994, en relación con las concesiones, permisos ambientales y sanitarios[11].
III) Vertimientos – Régimen sancionatorio
Finalmente, es preciso recordar que son obligaciones exigibles a los prestadores del servicio público domiciliario de alcantarillado, las de garantizar y exigir el cumplimiento de las normas de vertimiento vigentes e igualmente la de informar a la autoridad ambiental competente acerca de los incumplimientos que en tal materia sean imputables a sus usuarios. Así lo indica con claridad el artículo 2.2.3.3.4.18 del Decreto Único Reglamentario No. 1076 de 2015, que sobre el particular expone lo siguiente:
“(…) ARTÍCULO 2.2.3.3.4.18. RESPONSABILIDAD DEL PRESTADOR DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ALCANTARILLADO. El prestador del servicio de alcantarillado como usuario del recurso hídrico, deberá dar cumplimiento a la norma de vertimiento vigente y contar con el respectivo permiso de vertimiento o con el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos - PSMV reglamentado por la Resolución 1433 de 2004 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Igualmente, el prestador será responsable de exigir respecto de los vertimientos que se hagan a la red de alcantarillado, el cumplimiento de la norma de vertimiento al alcantarillado público.
Cuando el prestador del servicio determine que el usuario y/o suscriptor no está cumpliendo con la norma de vertimiento al alcantarillado público deberá informar a la autoridad ambiental competente, allegando la información pertinente, para que esta inicie el proceso sancionatorio por incumplimiento de la norma de vertimiento al alcantarillado público.
PARÁGRAFO. El prestador del servicio público domiciliario del alcantarillado presentará anualmente a la autoridad ambiental competente, un reporte discriminado, con indicación del estado de cumplimiento de la norma de vertimiento al alcantarillado, de sus suscriptores y/o usuarios en cuyos predios o inmuebles se preste el servicio comercial, industrial, oficial y especial de conformidad con lo dispuesto reglamentación única del sector de vivienda o la norma que lo modifique, adicione o sustituya. Este informe se presentará anualmente con corte a 31 de diciembre de cada año, dentro de los dos (2) meses siguientes a esta fecha.
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible expedirá el formato para la presentación de la información requerida en el presente parágrafo. (…)” (Subrayas fuera de texto)
Adicionalmente, frente a situaciones de incumplimiento en el tema de vertimientos, el artículo 2.2.3.3.5.19 del Decreto 1076 de 2015 precisa: “(…) El incumplimiento de los términos, condiciones y obligaciones previstos en el permiso de vertimiento, Plan de Cumplimiento o Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, dará lugar a la imposición de las medidas preventivas y sancionatorias, siguiendo el procedimiento previsto en la Ley 1333 de 2009.”
Para el efecto, la Ley 1333 de 2009 establece el procedimiento sancionatorio y señala que la potestad sancionatoria en este tema le corresponde a: (i) El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial -hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible-, (ii) las corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, (iii) las unidades ambientales de los grandes centros urbanos, (iv) los establecimientos públicos ambientales y (v) la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales.
En consecuencia, no es una atribución del prestador de servicios públicos domiciliarios el iniciar un procedimiento por incumplimiento a la norma de vertimientos; no obstante, el prestador deberá poner en conocimiento de las autoridades competentes la situación particular para que éstas impongan las sanciones a que haya lugar.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- El tratamiento de aguas residuales constituye una actividad complementaria del servicio público domiciliario de alcantarillado, que se realiza a través de Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales o PTAR,, según el numeral 23 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, la Resolución MVCT 330 de 2017 y demás normas complementarias.
- En concordancia con lo anterior, todo el que quiera prestar la actividad complementaria de tratamiento de aguas residuales, debe constituirse en alguna de las formas dispuestas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, artículo que permite que una persona natural o jurídica preste dicha actividad para sí mismo, o como consecuencia o complemento de su actividad principal (Numeral 15.2).
- En este contexto, es de precisar que, conforme con el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, es posible que un potencial usuario de los servicios públicos de acueducto y saneamiento básico no deba vincularse a dichos servicios, si se acredita que dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad, caso en el cual se tratará de un productor marginal. Valga indicar que esta alternativa deberá ser conocida por parte de esta Superintendencia, para decidir lo que corresponde a su competencia, en los términos del artículo 16 ibídem.
- De igual forma, es preciso mencionar que el régimen jurídico que debe cumplir un productor marginal de servicios públicos domiciliarios, aunque no esté constituido como empresa prestadora de estos, es el de las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994 que, entre otras, comprende la obligación de obtener los permisos y licencias ante las autoridades correspondientes, así como las demás normas y regulación aplicable al servicio público respectivo.
- Por último, es de indicar que, cuando se advierta que se presentan situaciones de incumplimiento de la norma de vertimientos, se deberá informar a la autoridad ambiental competente. Lo anterior, a la luz del artículo 2.2.3.3.5.19 del Decreto 1076 de 2015 y la Ley 1333 de 2009. En ese sentido, es importante precisar que no es una atribución del prestador de servicios públicos domiciliarios el iniciar un procedimiento por incumplimiento a la norma de vertimientos; sin embargo, si es su deber poner en conocimiento de las autoridades competentes la situación particular, para que éstas impongan las sanciones a que haya lugar.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ.
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA (E)
1. Radicado 20235292364962
TEMA: SERVICIO PUBLICO DE ALCANTARILLADO
Subtemas: Actividad complementaria de tratamiento de aguas residuales, Productores marginales, Vertimientos
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones.”
7. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible"
8. “Por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el sector de Agua Potable y Saneamiento Básico (RAS)”
9. “ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…) 14.2. ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA DE UN SERVICIO PÚBLICO. Son las actividades a que también se aplica esta Ley, según la precisión que se hace adelante, al definir cada servicio público. Cuando en esta Ley se mencionen los servicios públicos, sin hacer precisión especial, se entienden incluidas tales actividades.”
10. “ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…) 14.19. SANEAMIENTO BÁSICO. Son las actividades propias del conjunto de los servicios domiciliarios de alcantarillado y aseo.”
11. Artículo 22 de la Ley 142 de 1994. “RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.”
