CONCEPTO 456 DE 2006
(agosto 23)
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2006-456
SANDRA HIDALGO
Jefe Asesor Oficina Jurídica
EMPOBANDO E.S.P
empoobando@superservicios.gov.co
Ref.: Solicitud de concepto(1)
Se basa su solicitud objeto de consulta en determinar la posibilidad de imponer sanciones por conexiones clandestinas, detallando el debido proceso, si las mencionadas multas pueden ser cargadas a la factura del suscriptor y el alcance que tiene el artículo 256 del Código Penal sobre el tema en mención.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el contenido del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Respecto a la imposición de sanciones por parte de la Empresa por conexiones clandestinas con observancia del debido proceso esta Oficina asesora Jurídica mediante Concepto SSPD-OJ-2004-322 señaló lo siguiente:
“Las empresas de servicios públicos pueden imponer sanciones a los usuarios cuando se demuestre administrativamente que el usuario recibió el servicio en forma fraudulenta, bien porque alteró las acometidas o los aparatos de medición. Para ello, las empresas de servicios públicos deben tener en cuenta que:
Las relaciones de los usuarios con las empresas prestadoras de servicios públicos, son de orden contractual, reglamentaria y estatutaria, dependiendo la naturaleza jurídica de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia T-270 de 2004, expresó:
'(…) el usuario está sometido en sus relaciones con la empresa prestadora del servicio público domiciliario a la normatividad que sobre ese tema han expedido las diferentes entidades estatales así como por mandato del propio ordenamiento (Capítulo I, Título VIII de la Ley 142 de 1994), a lo estipulado en el contrato de condiciones uniformes de servicios públicos.(2)
Esta relación jurídica de naturaleza especial es la que le permite a la empresa vincular jurídicamente al usuario o suscriptor mediante decisiones unilaterales, entre las que se cuentan la facturación, la conexión, la suspensión, el corte, la reconexión y la imposición de sanciones, por causa y con ocasión de la prestación del servicio(3)–. (subrayas fuera de texto)'.
En materia de fraudes en la prestación del servicio, la Corte Constitucional recordó que las empresas de servicios públicos son autoridades administrativas, por tanto, deben en todos sus procedimientos, en especial los sancionatorios tener en cuenta lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, así lo recordó la Corte:
'De esta manera, como el artículo 29 de la Constitución obliga al respeto del debido proceso en toda clase de actuaciones administrativas la imposición de sanciones, incluso pecuniarias, debe sujetarse a las garantías del derecho de defensa y contradicción y, en especial, al principio constitucional de la presunción de inocencia'.
Igualmente, precisó que las empresas de servicios públicos, por ser autoridades administrativas, deben cumplir con las normas del Código Contencioso Administrativo, cuando se trate de la imposición de sanciones, así:
'En la misma línea, el Código Contencioso Administrativo, aplicable a la actividad de las empresas de servicios públicos domiciliarios en los eventos de imposición de sanciones frente a sus usuarios, establece el deber de comunicar la existencia de la actuación y el objeto de la misma (Art. 28), el derecho del usuario a pedir y allegar pruebas e informaciones durante la actuación administrativa (Art. 34), el deber de tomar la decisión la cual "será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares" y la obligación de resolver "todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite". (Art. 35)'.
Por último y con ocasión de la Sentencia T-270 de la cual se han transcrito apartes, se concluye que el procedimiento más adecuado para culminar con la imposición o no de sanciones y no violar el debido proceso, es el siguiente:
'i) informar formalmente de la iniciación de la actuación administrativa por las irregularidades detectadas y el plazo de duración de la misma, ii) brindar e informar sobre oportunidades claras y precisas para aportar pruebas y desvirtuar las que se presenten en su contra, por ejemplo el contenido del acta de detección de anomalías, los resultados del examen del laboratorio sobre los instrumentos de medición del inmueble, antes de que se profiera la decisión definitiva, iii) en los casos en que se impute fraude no podrá aplicarse el régimen de responsabilidad objetiva y iv) así mismo, si la irregularidad se relaciona con la alteración de los equipos de medida del inmueble deberá estar demostrado al interior de la actuación administrativa que tanto la empresa de servicios públicos como al suscriptor o usuario han cumplido con su obligación de adoptar precauciones eficaces para que esos equipos de medida no se alteren (Art. 145 de la Ley 142 de 1994) a efectos de la proporcionalidad de la sanción en los eventos en que ésta deba imponer'.
Por tanto, si la empresa quiere imponer sanciones a los usuarios, debe previamente establecer las cuantías y el procedimiento en el contrato de condiciones uniformes y cuando adelante el mencionado procedimiento debe velar por la no violación al debido proceso y derechos fundamentales del usuario, propietario o poseedor”.
En cuanto a la posibilidad de cobro de las multas en las facturas, esta Oficina Asesora Jurídica señaló lo siguiente mediante Concepto SSPD-OJ-2005-168:
“(…) Por otra parte, estas sanciones que impone la empresa sólo se deben incorporar en la factura una vez quede en firme el acto administrativo que las impuso, es decir, después de resueltos los recursos que hubieren sido interpuestos y notificada la decisión de los mismos al usuario. Las sumas de dinero que se hayan de cobrar por estos conceptos pueden ser incluidas como “otros cobros” dentro de la factura de servicios públicos (…)”.
En cuanto a la aplicación del artículo 256 del Código Penal esta Oficina ha señalado lo siguiente mediante Conceptos SSPD-OJ-2002-625, SSPD-OJ-2005-147 y SSPD-OJ-2006-074:
“El Código Penal(4)en el Título VII, Delitos Contra el Patrimonio Económico, Capítulo Sexto, De Las Defraudaciones, tipificó en el artículo 256 la defraudación de fluidos y en el artículo 257 el acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de telecomunicaciones, en los siguiente términos:
'Artículo 256. El que mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y en multa de uno (1) a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes'.
'Artículo 257. El que acceda o use el servicio de telefonía móvil celular (5)*(u otro servicio de comunicaciones)* mediante la copia o reproducción no autorizada por la autoridad competente de señales de identificación de equipos terminales de éstos servicios, derivaciones, o uso de líneas de telefonía pública básica conmutada local, local extendida o de larga distancia no autorizadas, *(o preste servicios o actividades de telecomunicaciones con ánimo de lucro no autorizados)*, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes'.
Para iniciar la acción penal es necesario querella de parte, por tanto el aparato judicial no conoce de oficio de estos hechos, atendiendo lo preceptuado en el artículo 35 del Nuevo Código de Procedimiento Penal(6)
Ahora bien, en el evento en que la empresa presente querella por el ilícito la autoridad competente deberá determinar la responsabilidad penal individualizando la persona que cometió el hecho punible y la indemnización ya no recae sobre un inmueble sino frente a una persona concreta y declarada responsable a título de dolo o de culpa.
Al paso que cuando se responsabiliza por vía administrativa al usuario o suscriptor, por la ocurrencia de fraudes en los servicios públicos, la acción se fundamenta en el incumplimiento contractual del contrato de servicios públicos, por lo que no es necesario individualizar la persona que alteró las conexiones, líneas o aparatos de medición. Conviene precisar que en este evento el propietario, poseedor o tenedor del inmueble, son solidarios de la obligación que surge del incumplimiento del contrato, de conformidad con el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley 689 de 2001, artículo 18, advirtiendo que la actuación es de naturaleza administrativa y por ello el prestador debe garantizar el debido proceso y el derecho de defensa del usuario.
Adicionalmente, como garantía del derecho de defensa la Ley 142 de 1994 prevé que todas las decisiones de las empresas que afecten negativamente a los usuarios de los servicios públicos pueden ser recurridas en reposición ante la misma empresa y en apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos, como se anotó.
De otra parte en lo que hace a la actuación de los jueces y tribunales se debe observar que las decisiones de las empresas imponiendo sanción por fraude a los usuarios son susceptibles de atacar en vía contencioso administrativa, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para cuyo conocimiento son competentes los Tribunales Administrativos, lo que se constituye en un tercer mecanismo de control de las actuaciones de los prestadores”.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/, en donde encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Atentamente,
GUILLERMO OBREGÓN GONZÁLEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto 841. Radicación 2006-529-025293-2.
Preparó: Luz Ángela Giraldo Lozano-Asesora Oficina Jurídica
TEMA: SANCIONES POR CONEXIONES CLANDESTINAS – Facultad de la empresa observando el debido proceso.
Ratificación Concepto SSPD-OJ-2004-322
PROCEDIMIENTO DE SANCIONES POR CONEXIONES CLANDESTINAS – Debe estar previsto en el Contrato de Condiciones Uniformes.
Ratificación Concepto SSPD-OJ-2004-322
MULTAS POR CONEXIONES CLANDESTINAS-Cobro en la factura
Ratificación Concepto SSPD-OJ-2005-168
ARTÍCULO 256 DL CÓDIGO PENAL-Aplicación
Ratificación Concepto SSPD-OJ-2002-625, SSPD-OJ-2005-147 y SSPD-OJ-2006- 074
2 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley 142 de 1994 "El contrato de servicios públicos se regirá por lo dispuesto en esta ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil.
Cuando haya conflicto entre las condiciones uniformes y las condiciones especiales, se preferirán éstas. Al definir los efectos fiscales del contrato de servicios públicos, se tendrá en cuenta que, a pesar de tener condiciones uniformes, resulta celebrado con cada usuario en particular."
3 También pueden las empresas prestadoras de servicios públicos, sin perjuicio de su naturaleza, adelantar expropiaciones, imponer servidumbres y ocupar temporalmente inmuebles - –artículos 4, 56, 57, 106 a 114, 117, 119, 152 a 159 Ley 142 de 1994. Sobre este aspecto pueden consultarse las Sentencias C-236 de 1996 M.P. Antonio Barrera Carbonell y C-558 de 2001 Jaime Araujo Rentería.
4 Ley 599 del 24 de julio de 2000.
5 *(La pena anterior se aumentará de una tercera parte a la mitad, para quien hubiese explotado comercialmente por sí o por interpuesta persona, dicho acceso, uso o prestación de servicios de telecomunicaciones no autorizados.)*
*(Igual aumento de pena sufrirá quien facilite a terceras personas el acceso, uso ilegítimo o prestación no autorizada del servicio de que trata este artículo.)*
NOTA: Los apartes entre paréntesis fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-311 del 30 de abril de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En la misma providencia, se declaró exequible la expresión "o uso de líneas de telefonía pública básica conmutada local, extendida o de larga distancia no autorizadas”, contenida en el inciso primero del artículo 257 de la Ley 599 de 2000.
6 Ley 600 del 24 de julio de 2000.
