CONCEPTO 457 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta:
“PRIMERO: Sí la ley 1066 de 2006 exhorta a todas las entidades públicas a conformar el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, es válido mencionar que mediante la analogía del derecho, las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de Orden Municipal y Departamental, ¿Pueden ejercer la facultad de realizar la depuración definitiva de la cartera de imposible recaudo conforme a lo estipulado en el DECRETO 445 DE 2017, teniendo en cuenta que a la fecha no existe reglamentación para estas entidades?.
SEGUNDO: ¿Que otras alternativas tendrían las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de Orden Municipal y Departamental para ejecutar o dar de baja a una cartera de imposible recaudo?.
TERCERA: ¿Cuáles son las facultades expresas con las que cuentan las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de Orden Municipal y Departamental para accionar dentro de su comité de cartera las carteras de imposible recaudo?.” (sic)
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Concepto SSPD-OJ-2024-383
Concepto SSPD-OJ-2024-217
Concepto SSPD-OJ-2018-205
CONSIDERACIONES
En relación con la consulta realizada, es preciso partir indicando que esta Superintendencia no puede pronunciarse sobre el alcance de lo estipulado en el Decreto 445 de 2017, ni acerca de los criterios de interpretación de normas contables, teniendo en cuenta que las entidades competentes para emitir conceptos en estas materias son la Contaduría General de la Nación para el caso de entidades públicas, o el Consejo Técnico de la Contaduría Pública para las demás entidades y personas jurídicas.
De igual forma, es importante mencionar que los criterios expuestos en este concepto se realizan en el marco del régimen de los servicios públicos domiciliarios, sin que estos constituyan doctrina en temas que no son competencia de esta Superintendencia.
Así las cosas, debe tenerse en cuenta que los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020, atribuyeron a esta Superintendencia de forma principal las funciones de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en lo concerniente al cumplimiento de los contratos de servicios públicos que estos celebren con los usuarios, como también sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulación a los que se encuentran sujetas las personas naturales o jurídicas que prestan los servicios públicos domiciliarios o las actividades complementarias a estos.
Asimismo, es pertinente reiterar que la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo, en el sentido de manifestar su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
El mencionado artículo señala sobre el particular que “(…) En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)”, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
En consecuencia, y atendiendo al contexto de la consulta, no es dable a esta Superintendencia determinar cuáles son las alternativas con las que cuentan los prestadores para depurar una cartera de imposible recaudo, ni realizar pronunciamientos relacionados con la adopción del Reglamento Interno del Recaudo de Cartera de los prestadores de servicios públicos, pues es un asunto que se escapa de la órbita de competencia del régimen de los servicios públicos domiciliarios.
Sin perjuicio de lo anterior, con el fin de ilustrar al consultante, se procederá a efectuar algunas precisiones generales sobre el tema en consulta, en los siguientes términos:
De manera inicial, es preciso remitirnos al Concepto SSPD-OJ-2024-383, mediante el cual esta Oficina recientemente reiteró su posición en relación con las competencias para adelantar el cobro de las facturas de servicios públicos a través del procedimiento de cobro coactivo y respecto del cual es posible extraer lo siguiente:
“(ii) Competencia para adelantar el cobro coactivo
En concordancia con lo indicado en el acápite anterior, en principio se tiene que, la facultad de ejercer el cobro de las facturas de los servicios públicos domiciliarios a través del procedimiento de cobro coactivo esta en cabeza de las EICE prestadoras de servicios públicos. No obstante, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-035 de 2003, realizó el análisis de constitucionalidad del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, así:
“Esta norma fija unas reglas de competencia que se explican así: las empresas de servicios públicos oficiales, mixtas o privadas sólo pueden cobrar ejecutivamente su cartera morosa a través de la jurisdicción ordinaria. Por contraste, las empresas industriales y comerciales del Estado tienen una alternativa para cobrar su cartera morosa: la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción coactiva, pudiendo a su arbitrio utilizar una u otra vía en la forma que mejor se ajuste a sus necesidades y posibilidades institucionales. Esta doble opción también se predica de los municipios cuando quieran que presten directamente servicios públicos domiciliarios, según voces de la ley 136 de 1994 en consonancia con el artículo 130 de la ley 142.” (Subraya fuera del texto)
De esta manera, se puede afirmar que los municipios tienen la facultad de ejercer tanto la jurisdicción ordinaria mediante el proceso ejecutivo como la jurisdicción coactiva, cuando prestan directamente servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con el numeral 6, literal d) del artículo 29 de la Ley 1551 de 2012 (que modificó el artículo 91 de la Ley 136 de 1994). Ello otorga tanto las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (EICE) como a los municipios que prestan servicios públicos la posibilidad de utilizar el procedimiento de cobro coactivo.”
En este sentido, las empresas industriales y comerciales del estado y los municipios que prestan directamente servicios públicos domiciliarios, tienen la facultad de ejercer el cobro de las facturas de servicios públicos acudiendo tanto a la jurisdicción ordinaria mediante proceso ejecutivo, como a través de la jurisdicción coactiva, dando aplicación al procedimiento administrativo de cobro coactivo establecido en el título IV de la primera parte de la Ley 1437 de 2011 y el Estatuto Tributario en lo que resulte aplicable; para lo cual, deberán que adoptar un reglamento interno de recaudo de cartera de conformidad con lo establecido en la Ley 1066 de 2006 y los artículos 3.1.1 y subsiguientes del Decreto 1625 de 2016.
En particular, el numeral 1 del artículo 2 y el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006 señalan:
“Artículo 2o. Obligaciones de las entidades públicas que tengan cartera a su favor. Cada una de las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado y que dentro de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos del nivel nacional o territorial deberán:
1. Establecer mediante normatividad de carácter general, por parte de la máxima autoridad o representante legal de la entidad pública, el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, con sujeción a lo dispuesto en la presente ley, el cual deberá incluir las condiciones relativas a la celebración de acuerdos de pago.”
(…)
“Artículo 5o. Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.”
En este sentido, en cuanto a las facultades para desarrollar las actividades propias de la jurisdicción de cobro coactivo y el alcance de estas en el marco del comité de cartera, es preciso mencionar que serán las que el prestador haya estipulado en el reglamento interno de recaudo de cartera.
Por otro lado, en referencia a las alternativas para depurar carteras de imposible recaudo consideramos necesario reiterar lo señalado en los Conceptos SSPD-OAJ-2024-217, SSPD-OAJ 2010-669 y SSPD-OAJ-2011-228, en los que esta Oficina sostuvo que el prestador teniendo en cuenta su conveniencia administrativa y suficiencia financiera, es quien debe determinar el procedimiento de recuperación y castigo de cartera, veamos:
“Considerando lo anterior, es dable colegir que será el prestador quien determine el procedimiento a adelantar para recuperar la cartera, teniendo en cuenta su conveniencia administrativa y suficiencia financiera, sin que por ningún motivo, se pueda exonerar el pago del servicio público, en razón de su carácter oneroso. En todo caso, contara con las siguientes posibilidades:
i) Adelantar el correspondiente cobro de la facturación en mora, mediante proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria, o ante la jurisdicción coactiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994.
ii) Suscribir acuerdos de pago con los usuarios que se encuentren en mora, a efectos de evitar la suspensión del servicio público y normalizar la deuda, siempre que sea de común acuerdo. Evento en el cual, el contrato es ley para las partes, y el mismo escapa del régimen de los servicios públicos.
iii) Castigar su cartera y determinar, si la obligación ya se extinguió por prescripción, por haber transcurrido 5o años desde que se hizo exigible, sin que el municipio prestador directo haya adelantado el correspondiente cobro, o contemplar la posibilidad de adelantar proceso ordinario para su cobro, conforme lo señala el artículo 430 del CGP o iniciar el cobro coactivo.
iv) Condonar los intereses moratorios que se hayan causado por el incumplimiento, en virtud de que la imposición de los mismos es facultativa de la empresa de servicios públicos, conforme lo indica el artículo 96 de la Ley 142 de 1994.
v) Las demás que en virtud de la autonomía administrativa y financiera considere pertinentes para desarrollar su objeto social.
Finalmente, se indica que los prestadores de servicios públicos domiciliarios podrán ejecutar todas las acciones que considere para recuperar la cartera morosa por la prestación del servicio público, siempre que obedezca a su naturaleza jurídica, no vaya en contravía de lo dispuesto en el artículo 130 de la ley 142 de 1994, y respete los derechos de los usuarios.” (Subraya fuera del texto)
De acuerdo con lo anterior, el prestador será quien determine a efectos de castigar su cartera y determinar, si la obligación ya se extinguió por prescripción, por haber transcurrido cinco (5) años desde que se hizo exigible, teniendo la posibilidad de ejecutar todas las acciones que considere para recuperar la cartera morosa por la prestación del servicio público, siempre que no contravenga lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994 y obedezca a su naturaleza jurídica.
Del mismo modo, en cuanto a las políticas contables relacionadas con el castigo de cartera en los referidos conceptos se indicó que las políticas contables relacionadas con el castigo de cartera en materia de servicios públicos domiciliarios, deben tener en cuenta (i) la imposibilidad de exonerar el pago de servicios públicos, (ii) la prescripción de las facturas de servicios públicos, cuya naturaleza es la de títulos ejecutivos, (iii) la potestad facultativa de cobrar o no intereses o de condonar los mismos, y (iv) la existencia de mecanismos alternativos al cobro de facturas, como los acuerdos de pago y similares.
“(…) En torno a esta posibilidad, que implica un castigo de la cartera del prestador, consideramos que deberá ser éste quien analice si se presentan los presupuestos de la prescripción, y si aún verificados los mismos, se renunciará al derecho de hacer exigible las obligaciones vencidas a través de otros mecanismos como el de los procesos ordinarios. En todo caso, esta Oficina considera que las políticas contables relacionadas con el castigo de cartera en materia de servicios públicos domiciliarios, deben tener en cuenta (i) la imposibilidad de exonerar el pago de servicios públicos, (ii) la prescripción de las facturas de servicios públicos, cuya naturaleza es de títulos ejecutivos, (iii) la potestad facultativa de cobrar o no intereses o de condonar los mismos, y (iv) la existencia de mecanismos alternativos al cobro de facturas, como los acuerdos de pago y similares (…).” (Subraya fuera del texto)
En este sentido, con ocasión de la autonomía que les asiste a los prestadores, son estos quienes deben determinar cuál es el procedimiento de depuración de cartera que les será aplicable según lo acordado en el reglamento interno de recaudo de cartera adoptado por estas y a la normativa aplicable en esta materia.
Ahora bien, respecto del ámbito de aplicación del Decreto 445 de 2017 que incorpora el Título 6, a la parte 5 del Libro 2 del Decreto 1068 de 2015, esta Oficina Asesora Jurídica se pronunció en el Concepto SSPD-OJ-2018-205, en los siguientes términos:
“En relación con su inquietud, debe indicarse que el Decreto 445 de 2017(2), que incorpora el Título 6, a la parte 5 del Libro 2 del Decreto 1068 de 2015(3), referente a la depuración de cartera de imposible recaudo en las entidades públicas del orden nacional, claramente establece el ámbito de su aplicación en sus artículos 2.5.6.1 y 2.5.6.2, que de manera expresa señalan lo siguiente:
“Artículo 2.5.6.1. Objeto. El presente Decreto reglamenta la forma en la que las entidades públicas del orden nacional, podrán depurar la cartera a su favor cuando sea de imposible recaudo, con el propósito de que sus estados financieros revelen en forma fidedigna la realidad económica, financiera y patrimonial”.
“Artículo 2.5.6.2. Ámbito de Aplicación. El presente Decreto aplica a las entidades públicas del orden nacional, con excepción de las entidades financieras de carácter estatal, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta y las entidades en liquidación”. (Subrayas y negrillas fuera de texto)
De conformidad con lo dispuesto en los artículos citados, resulta claro que el título introducido al Decreto 1068 de 2015, por el Decreto 445 de 2017, (i) sólo resulta aplicable a las entidades públicas del orden NACIONAL, lo que excluye a las territoriales, y (ii) aun tratándose de entidades del orden NACIONAL, la norma no aplica para entidades financieras del orden estatal, Empresas Industriales y Comerciales del Estado (respecto de las cuales no se distingue a las que prestan servicios públicos de las que no), Sociedades de Economía Mixta y entidades en liquidación.
Dado lo anterior, a una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Departamental o Municipal, independientemente de que preste servicios públicos o no, claramente no le aplica ni el Título ni sus excepciones.”
En este sentido, solo puede indicar esta Superintendencia que el título introducido por el Decreto 445 de 2017 al Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015, resulta aplicable solo a las entidades públicas del orden Nacional, lo que excluye a las empresas industriales y comerciales del estado del orden municipal o departamental, con independencia de si prestan o no, servicios públicos.
CONCLUSIONES
A continuación, se resuelven los interrogantes de la consulta:
“PRIMERO: Sí la ley 1066 de 2006 exhorta a todas las entidades públicas a conformar el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, es válido mencionar que mediante la analogía del derecho, las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de Orden Municipal y Departamental, ¿Pueden ejercer la facultad de realizar la depuración definitiva de la cartera de imposible recaudo conforme a lo estipulado en el DECRETO 445 DE 2017, teniendo encuenta que a la fecha no existe reglamentación para estas entidades?.
Esta Superintendencia no puede pronunciarse sobre el alcance de lo estipulado en el Decreto 445 de 2017, pues las entidades competentes para emitir conceptos en cuanto a los criterios de interpretación de normas contables son la Contaduría General de la Nación para el caso de entidades públicas, o el Consejo Técnico de la Contaduría Pública para las demás entidades.
No obstante, según se desprende del ámbito de aplicación del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015, esta norma resulta aplicable solo a las entidades públicas del orden Nacional, y excluye a las empresas industriales y comerciales del estado del orden municipal o departamental, independientemente de si prestan o no servicios públicos domiciliarios.
SEGUNDO: ¿Que otras alternativas tendrían las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de Orden Municipal y Departamental para ejecutar o dar de baja a una cartera de imposible recaudo?.
En cuanto a las alternativas para depurar carteras de imposible es preciso indicar que las políticas contables en materia de servicios públicos domiciliarios, deben tener en cuenta (i) la imposibilidad de exonerar el pago de servicios públicos, (ii) la prescripción de las facturas de servicios públicos, cuya naturaleza es la de títulos ejecutivos, (iii) la potestad facultativa de cobrar o no intereses o de condonar los mismos, y (iv) la existencia de mecanismos alternativos al cobro de facturas, como los acuerdos de pago y similares.
Para conocer más acerca de estas políticas y la posición de esta Superintendencia en la materia, puede remitirse al Concepto SSPD-OAJ-2024-217 en el que reciente mente esta Superintendencia se pronunció al respecto y al cual puede acceder a través del siguiente link:
https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_0000217_2024.htm
TERCERA: ¿Cuáles son las facultades expresas con las que cuentan las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de Orden Municipal y Departamental para accionar dentro de su comité de cartera las carteras de imposible recaudo?.”
Las empresas industriales y comerciales del estado deben adoptar un reglamento interno de recaudo de cartera de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1066 de 2006 y los artículos 3.1.1 y subsiguientes del Decreto 1625 de 2016, por lo que las facultades del comité en relación con el castigo de la cartera de imposible recaudo serán las que se hayan estipulado en el reglamento interno de recaudo de cartera de la empresa prestadora.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Radicado 20245294045822
TEMA: RECAUDO Y DEPURACIÓN DE CARTERA DE PRESTADORES DIRECTOS Y EICE
Subtema: Facultad de Cobro Coactivo. Aplicación Decreto 445 de 2017.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
