CONCEPTO 483 DE 2024
(niviembre 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2024-483
Señora
XXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
(…) “1. Concepto jurídico: Solicito un concepto jurídico que aclare si la empresa de energía puede proceder con la suspensión del servicio en una institución educativa que alberga a menores de edad, vulnerando el derecho fundamental a la educación y otros derechos constitucionales.
2. Responsabilidad de los subcontratistas: Solicito que se aclare si ENERCA puede eximirse de la responsabilidad por el comportamiento inapropiado de sus subcontratistas, y que se indiquen los mecanismos de control que deben implementar para garantizar eltrato digno hacia los usuarios.
3. Medidas para garantizar el acceso ininterrumpido a los servicios públicos: Solicito orientación sobre las acciones que podemos tomar para garantizar el acceso ininterrumpido a los servicios públicos en nuestra institución, evitando así la vulneración de los derechos de los estudiantes.” (…)
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia.
Concepto SSPD-OJ- 2024-312
Concepto SSPD-OJ-2018-466
Concepto SSPD-OJ-2021-410
CONSIDERACIONES
Con el fin de emitir un concepto de carácter general, de manera inicial, es necesario aclarar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto como la planteada por el consultante, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
En claro lo anterior, se procederá a dar respuesta general a los interrogantes planteados, a partir del estudio de los siguientes ejes temáticos:
(i) ONEROSIDAD DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS
En concordancia con todo lo anterior, es relevante señalar que, de acuerdo con lo estipulado en el numeral 99.9 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, “(…) con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta Ley para ninguna persona natural o jurídica.” En este contexto, la Ley 142 de 1994 prohíbe explícitamente la gratuidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios
Además, el artículo 128 de la misma ley define el contrato de servicios públicos domiciliarios como un contrato uniforme y consensual, mediante el cual una empresa de servicios públicos presta el servicio a un usuario a cambio de un pago en dinero, de acuerdo con estipulaciones predeterminadas para un amplio número de usuarios. Por tanto, la ley considera este contrato como oneroso, ya que la tarifa pagada por el usuario cubre los costos incurridos por el prestador en la prestación del servicio.
En relación con esta temática, la Oficina Asesora Jurídica, a través del Concepto SSPD-OJ-2021-410, expuso lo siguiente:
“Conforme con lo señalado, es dable colegir que no es posible exonerar del pago de los servicios públicos domiciliarios a ningún usuario, y en tal razón, tampoco se pueden efectuar amnistías al respecto, ya que en el régimen no existen los conceptos de gratuidad ni de exoneración en el pago de estos; por el contrario, es deber de los prestadores acudir a las acciones o mecanismos legalmente establecidos para obtener el pago de los servicios prestados y no pagados por los usuarios, deber que se fundamenta precisamente en la onerosidad de estos servicios.
Sobre el particular es de precisar, que ante la ocurrencia de circunstancias que dificulten el pago de las facturas, las partes del contrato tienen la posibilidad de celebrar acuerdos de pago, pactos de refinanciación u otros compromisos de pago, con el propósito de que los usuarios que se encuentran en mora en el pago de sus facturas puedan efectuar el pago de dichos valores de forma escalonada. No sobra señalar, que estos acuerdos se suscriben en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes y, por ende, se encuentran por fuera de la órbita de competencia de esta Superintendencia.”
En resumen, la Ley 142 de 1994 estipula que no se permite la exoneración del pago de los servicios públicos domiciliarios para ninguna persona, sea natural o jurídica, en cumplimiento de los principios de solidaridad y redistribución. El régimen y las características del contrato de servicios públicos domiciliarios lo definen como oneroso, ya que implica un pago del usuario por el servicio prestado que cubre los costos en que incurre el prestador. Además, según el Concepto SSPD-OJ-2021-410, no es posible otorgar amnistías ni gratuidad en estos servicios, debiendo los prestadores recurrir a mecanismos legales para asegurar el cobro. En situaciones de dificultad de pago, las partes pueden negociar acuerdos de refinanciación o compromisos de pago en ejercicio de su autonomía contractual.
(ii) DEBIDO PROCESO EN LA SUSPENSIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS EN SUJETOS Y BIENES DE ESPECIAL PROTECCIÓN.
De acuerdo con el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 la suspensión del servicio constituye una medida que puede adoptar el prestador del servicio ante el incumplimiento del contrato por parte del suscriptor y/o usuario. Esta medida procede en los siguientes casos: (i) cuando se verifique la falta de pago durante el periodo estipulado por el prestador en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos; (ii) si se comprueba fraude en las conexiones, acometidas, medidores o líneas; (iii) cuando el usuario o suscriptor altere unilateralmente y sin consulta las condiciones contractuales de prestación del servicio; o (iv) si se presenta alguna de las causales indicadas en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos suscrito entre el prestador y el usuario. Veamos.
“Artículo 140 Suspensión por incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.
Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.
Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión.
Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.” (Subraya fuera de texto)
Es relevante señalar que los prestadores de servicios públicos domiciliarios tienen la obligación de suspender el servicio a aquellos usuarios que incumplan con el pago de la factura dentro del plazo establecido en el contrato de servicios públicos, respetando los límites máximos dispuestos por la normativa vigente.
Esta obligación persigue un doble propósito: en primer lugar, proporciona un mecanismo de presión para asegurar el pago del servicio adeudado por el usuario; en segundo lugar, ofrece una garantía al propietario del inmueble frente a la mora del arrendatario, la cual se logra mediante la ruptura de la solidaridad, evitando así que la deuda se incremente o que, si esto ocurre, el propietario deje de ser responsable solidariamente por su cumplimiento.
Sobre el particular, esta Oficina Asesora Jurídica en el Concepto SSPD-OJ-2018-466 manifestó lo siguiente:
“(…) Para absolver su consulta, es necesario remitirse a lo consagrado en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001, que es del siguiente tenor literal:
'Artículo 140. Modificado por el Artículo 19 de la Ley 689 de 2001. Suspensión por Incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas. (...)”. (Subrayas y negrillas fuera de texto)
De acuerdo con la norma citada, frente a la mora del usuario o suscriptor en el pago de los servicios públicos, el prestador no solo tiene la facultad sino el deber de proceder con la suspensión del servicio, medida que busca proteger a ambas partes de los efectos nocivos de una situación de incumplimiento permanente del contrato de servicios públicos.
En cuanto al plazo para ejecutar dicha medida, la norma difiere su determinación al contrato de servicios públicos, estableciendo en todo caso, como límite para la suspensión, el término de dos (2) periodos de facturación cuando esta sea bimestral y de tres (3) periodos cuando sea mensual.
Valga la pena anotar que, dado que estos son plazos máximos, el prestador puede establecer plazos inferiores en su contrato, de forma que es perfectamente posible entrar a suspender el servicio, si así lo dispone el contrato, ante la mora de un solo periodo de facturación y en cualquier momento o día posterior a la verificación de tal situación, conforme a las políticas internas que, al respecto, tenga el prestador. (…)” (Resaltado fuera del texto original).
Es importante señalar que el deber de suspensión del servicio por falta de pago no es absoluto y está constitucionalmente limitado, especialmente cuando puede afectar derechos de personas o bienes protegidas por la Constitución. En este contexto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-150 de 2003, declaró la exequibilidad del artículo 140 de la Ley 142 de 1994 en los siguientes términos:
(…) Décimo quinto. - Declarar EXEQUIBLE, únicamente en relación con los cargos analizados, el parágrafo del artículo 130 de la Ley 142 adicionado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001 y el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001, en el entendido de que se respetarán los derechos de los usuarios, en los términos del apartado 5.2.3 de esta sentencia. (…)”.
De acuerdo con lo decidido por la Corte Constitucional, al aplicar el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos domiciliarios deben respetar los derechos de los usuarios conforme a lo establecido en el apartado 5.2.3 de la Sentencia C-150 de 2003 que señala:
“5.2.3. En conclusión, las normas acusadas serán declaradas exequibles, en el entendido de que se respetarán los derechos de los usuarios de los servicios públicos cuando se vaya a tomar la decisión de cortar el servicio. Tales derechos, como el respeto a la dignidad del usuario (art. 1o de la C.P.) son, entre otros: (i) el debido proceso y el derecho de defensa, que permite a los usuarios o suscriptores contradecir efectivamente tanto las facturas a su cargo[232] como el acto mediante el cual se suspende el servicio[233] y también obligan a las empresas prestadoras de servicios públicos a observar estrictamente el procedimiento que les permite suspender el servicio[234]. El derecho al debido proceso incorpora también el derecho a que se preserve la confianza legítima del usuario de buena fe en la continuidad de la prestación del servicio si éste ha cumplido con sus deberes[235]; y (ii) el derecho a que las empresas prestadoras de servicios públicos se abstengan de suspender el servicio cuando dicha interrupción tenga como consecuencia el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos o, impida el funcionamiento de hospitales y otros establecimientos también especialmente protegidos en razón a sus usuarios[236], o afecte gravemente las condiciones de vida de toda una comunidad[237].” (Subraya fuera de texto).
De acuerdo con este apartado, los prestadores de servicios públicos domiciliarios deben abstenerse de suspender el servicio cuando dicha interrupción: (i) implique el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos, (ii) impida el funcionamiento de hospitales y otros establecimientos que también gozan de protección especial debido a la naturaleza de sus usuarios, o (iii) afecte gravemente las condiciones de vida de toda una comunidad.
Al respecto, es preciso hacer referencia a lo expuesto recientemente por esta Oficina Asesora en el concepto SSPD-OJ- 2024-312, en donde frente al debido proceso en la suspensión del servicio a sujetos y bienes de especial protección, indicó:
“De tal forma que, ante la suspensión del servicio, la empresa deberá estudiar cada caso de manera particular, a efectos de determinar que la medida no implique el desconocimiento de derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional; no impida el funcionamiento de hospitales o establecimientos que gozan de la misma protección; ni se afecte gravemente a las condiciones de vida de una comunidad. Pues, la finalidad de la medida es garantizar la prestación del servicio público a los demás usuarios; y concretar el deber de solidaridad, como fin esencial del Estado.
Ahora bien, a efectos de determinar, si la medida desconoce los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional, la Corte Constitucional señaló en Sentencia T-188 del 2018 los eventos y lineamientos que deberá tener en cuenta la empresa al momento de decidir acerca de la medida, veamos:
“(…) la jurisprudencia constitucional ha limitado el derecho de las empresas de servicios públicos domiciliarios a suspender el suministro de agua en casos donde se presenta falta de pago de las tasas mensuales, si quien lo soporta reúne las siguientes condiciones: “(i) es un sujeto de especial protección constitucional; (ii) el motivo de la morosidad es involuntario e incontrolable; y (iii) la suspensión del servicio implica la vulneración de otros derechos fundamentales”. Cuando concurren estos presupuestos, las empresas de servicios públicos domiciliarios deben estudiar las circunstancias particulares del usuario antes de proceder a suspender el servicio y, a su vez, el suscriptor tiene la carga de poner en conocimiento de la compañía la imposibilidad de pagar el valor de la factura, la existencia de sujetos de especial protección en el inmueble y la necesidad del servicio para el goce de derechos como la vida en condiciones dignas, la salud o la igualdad, entre otros.
4.4. No obstante, aunque la limitación a la suspensión del servicio va encaminada a garantizar el mínimo vital de agua de los ciudadanos, no puede entenderse como “una autorización para que los usuarios no cumplan con la obligación de pago derivada del contrato de servicios públicos”. En este contexto, se ha permitido que el suscriptor que no pueda cancelar el servicio de agua y lo requiera para garantizar el goce de sus derechos fundamentales a la vida digna o a la salud, “tendrá derecho al acceso al mínimo de líquido para sobrevivir, el cual equivale a 50 litros diarios por individuo, sin perjuicio de sus deberes de comprometerse a no realizar reconexiones ilegales y de buscar todos los medios para saldar las deudas con la empresa”.
4.5. Respecto de los límites constitucionales a la suspensión del servicio público de acueducto por mora en el pago, esta Corporación en la sentencia T-717 de 2010 estableció las siguientes conclusiones, que se citan a continuación:
“48.1. Primera conclusión: las empresas de servicio públicos están habilitadas por regla general para suspender el servicio público de acueducto, ante incumplimiento de las obligaciones debidamente facturadas, en el número de veces y en las condiciones establecidas por la ley.
48.2. Segunda conclusión: esa suspensión tiene al menos dos clases de límites, derivados de los derechos fundamentales, pues por una parte sólo puede practicarse con la observancia de la plenitud de formas del debido proceso, y por otra parte no puede tener lugar, ni siquiera si se respeta el debido proceso, cuando –entre otras hipótesis- tiene como consecuencia “el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos” (sentencia C-150 de 2003).
48.3. Tercera conclusión: todo usuario que pretenda la continuidad en la prestación de los servicios públicos, pese a la falta de pago, tiene al menos dos cargas. La primera carga es la de informar que (i) en su vivienda reside al menos un sujeto especialmente protegido (por ejemplo, un menor de edad, una persona gravemente enferma, o de la tercera edad), que (ii) la suspensión del servicio público puede aparejar el desconocimiento de los derechos constitucionales de ese sujeto, y que (iii) el incumplimiento de las obligaciones facturadas se debe a circunstancias involuntarias, insuperables e incontrolables. La segunda carga es la de probar al menos la condición (i) –la presencia en el hogar de un sujeto de especial protección-. Pero, además, quienes no hayan sido clasificados en el nivel uno (1) del Sisben, deben probar la condición (ii) -que la suspensión del servicio público puede aparejar el desconocimiento de los derechos constitucionales de ese sujeto- y la condición (iii) -el incumplimiento en el pago de las facturas se debe a circunstancias involuntarias, insuperables e incontrolables-. Porque en el caso de las personas que estén en las condiciones del nivel uno (1) de Sisben, las condiciones (ii) y (iii) deben ser presumidas y, por lo tanto, sólo puede procederse a la suspensión del servicio, si la empresa de servicios públicos a) desvirtúa esas presunciones o b) justifica de forma suficiente el corte del agua potable. Eso sí, no puede ser considerada como justificación suficiente la simple constatación del incumplimiento en el pago de servicios públicos.
48.4. Cuarta conclusión: si efectivamente concurren (debido a la prueba o a la prueba y la presunción) las condiciones (i), (ii) y (iii), entonces la empresa de servicios públicos puede suspender la forma de prestar el servicio de acueducto, y pasar a suministrarle al usuario cantidades mínimas de agua potable a los sujetos de especial protección constitucional, que satisfagan sus necesidades básicas y le garanticen una vida verdaderamente digna y humana.
48.5. Quinta conclusión: si una persona reclama mediante tutela la reconexión al servicio de acueducto, pero está disfrutando de él a causa de una acometida adelantada mediante procedimientos irregulares (…)
48.6. Sexta conclusión: Si una entidad del Estado decide proveer gratuitamente cantidades suficientes de agua potable a la población vulnerable, y en ella están involucrados quienes (i) van a ser suspendidos de los servicios públicos por incumplimiento de sus obligaciones contractuales, (ii) pero tienen el derecho a la continuidad en la prestación de ese servicio, debido a que son sujetos de especial protección constitucional y la suspensión puede aparejar el desconocimiento de sus derechos fundamentales, entonces la obligación de la empresa de servicios, de continuar con la prestación del servicio público de acueducto –aunque de otra forma-, sólo cesa a partir del momento en el cual se produzca un relevo institucional, y la entidad estatal pueda garantizarle efectivamente, al sujeto especialmente protegido, cantidades de agua suficientes para el consumo humano cuando este lo requiera.
4.6. Bajo este entendido, la jurisprudencia de esta Corte ha sido pacífica en reconocer que los sujetos de especial protección constitucional tienen derecho a un contenido mínimo de agua que no es susceptible de restricción bajo ninguna hipótesis. Por esta razón no resulta aceptable que, por mora en el pago de las facturas del servicio público se impida, por parte de la empresa prestadora del servicio, el acceso al líquido de los sujetos de especial protección constitucional, más aún cuando con ello se afectan otros derechos fundamentales.
Lo anterior no exonera a estas empresas de explorar todas las opciones posibles para que los usuarios que no pueden pagar la totalidad de sus deudas, cumplan con su obligación, a través de una revisión periódica de los acuerdos de pago suscritos con los beneficiarios.” (Subraya y negrilla fuera de texto)
Conforme con dichos apartados, se puede concluir que:
a) Para evitar la suspensión del servicio el usuario deberá acreditar las siguientes condiciones: i) que es un sujeto de especial protección constitucional; ii) el motivo de la morosidad es involuntario e incontrolable; y iii) la suspensión del servicio implica la vulneración de otros derechos fundamentales.
b) La suspensión del servicio público tiene como límite el debido proceso y los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional.
c) Todo usuario que pretenda la continuidad en la prestación de los servicios públicos, pese a la falta de pago, debe cumplir con la carga de informar al prestador lo siguiente: que en su vivienda reside al menos un sujeto especialmente protegido; que la suspensión del servicio puede desconocer los derechos constitucionales de ese sujeto; que el incumplimiento de las obligaciones facturadas se debe a circunstancias involuntarias e insuperables, salvo que se trate de personas que estén en las condiciones del nivel uno (1) de SISBEN, evento en que dicho presupuesto se presume, y, sólo podrá procederse a la suspensión del servicio, si el prestador de servicios públicos desvirtúa la presunción o justifica de forma suficiente el corte del agua potable.
d) Si el usuario acredita las condiciones señaladas, el prestador podrá suspender la forma de prestar el servicio de acueducto, y pasar a suministrarle al usuario cantidades mínimas de agua potable para satisfacer las necesidades básicas de los sujetos de especial protección constitucional, sin que signifique que el prestador no pueda explorar otras opciones para que los usuarios paguen sus deudas.
De igual forma, en lo que respecta a la suspensión del servicio público de energía en inmuebles donde habiten sujetos de especial protección constitucional, la Corte Constitucional en Sentencia T-761 del 2015 indicó lo siguiente:
“(…) la Sala fija la siguiente regla jurisprudencial: en casos en los que la interrupción del servicio de energía eléctrica sea sobre un domicilio ubicado en el estrato 1, y tenga como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, deberá garantizarse el acceso al porcentaje (60%) subsidiado del consumo de subsistencia, el cual se determinará siguiendo las reglas que ha fijado la Resolución 0355 de 2004 de la Unidad de Planeación Minero Energética, y el Artículo 3 de la Ley 1117 de 2006. Es decir, teniendo en cuenta la altitud en la que se encuentra una vivienda. En todo caso, siempre deberá probarse la conexidad entre la suspensión del fluido electico y la vulneración de derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional.
(…)
La Sala reitera las siguientes reglas jurisprudenciales: (i) las empresas de servicios públicos domiciliarios tienen derecho a suspender el suministro de energía eléctrica cuando se presente mora en más de tres facturas mensuales; (ii) cuando estas entidades interrumpan el fluido de energía, deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso; (iii) y en todo caso, tendrán presente que la suspensión no puede afectar los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional como niños, niñas, madres gestantes, lactantes, personas de la tercera edad, o con enfermedades de gravedad; en todo caso; (iv) según la legislación vigente existe un consumo de subsistencia mínima que, a partir de la Resolución 0355 de 2004 de la Unidad de Planeación Minero Energética, es el 60% de 173 Kilovatios hora al mes, es decir, 103.8 kilovatios hora al mes.” (Subraya fuera de texto)
De tal modo que, dependiendo del servicio público y de cada caso en particular, cuando el prestador determine que existe limitación para suspender el servicio público al usuario por falta de pago, porque con la medida se afectan derechos fundamentales de sujetos de especial protección o las condiciones de una comunidad, deberá garantizar la continuidad del servicio o asegurar el suministro mínimo de subsistencia conforme a los criterios establecidos por la alta Corporación constitucional. “
Adicionalmente, es crucial subrayar que, las instituciones educativas de carácter privado no son consideradas sujetos de especial protección constitucional. Sin embargo, existen personas y bienes especialmente protegidos por la Constitución, como los niños, los ancianos, las personas en situación de discapacidad, las mujeres cabeza de familia, entre otros. En todo caso, se deberá verificar las condiciones particulares de cada caso para determinar la procedencia o no de la medida de suspensión. Asimismo, se reitera que, tratándose de una institución educativa de carácter privado, los costos de operación de los servicios públicos domiciliarios deben ser recuperados por los prestadores vía tarifa a través del cobro en la factura del servicio prestado y consumido efectivamente.
(iii) TERCERIZACIÓN DE ACTIVIDADES POR PARTE DE LOS PRESTADORES
En lo que tiene que ver con la tercerización de actividades y la responsabilidad del prestador frente al suscriptor y/o usuario, los prestadores de servicios públicos domiciliarios pueden subcontratar para que un tercero ejecute la atención de actividades relacionadas con la gestión comercial, siempre y cuando no pretendan evadir su responsabilidad frente a sus usuarios en el marco del contrato de condiciones uniformes, ya que no existe una prohibición legal o regulatoria sobre este particular.
En este orden de ideas, la prestación del servicio público no sólo abarca la parte operativa, sino también la administrativa, relacionada con la gestión de facturación, cobro, atención al cliente, quejas y reclamos que pueden estar en cabeza de terceros. Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica a través de concepto SSPD-OJ-2020-010, ratificó la posición sostenida en el concepto SSPD-OJ-2010-571, indicando:
“(…) Finalmente, en concepto 571 de 2010 esta Oficina señaló:
“(…)
Sobre el primer supuesto, el concepto SSPD-OAJ-2010-449 señaló:
“(…) Evento diferente ocurre cuando la empresa de servicios públicos que originalmente tuvo la relación contractual con el usuario, realiza un contrato con otra empresa o tercero, para efectos de que este último maneje, opere o administre alguna de sus actividades; en este caso, no existe una cesión de la prestación del servicio, ni de los contratos de condiciones uniformes y no se interrumpe o modifica la obligación de la empresa inicial de continuar asumiendo la relación contractual con el usuario, por ser su prestador directo.
Realizadas las anteriores precisiones, es necesario resaltar que en el régimen legal aplicable a los servicios públicos domiciliarios, no se ha establecido ninguna limitación para que las empresas de servicios públicos contraten con terceros la realización de ciertas actividades. Así pues, por ejemplo, las empresas de servicios públicos pueden contratar la realización de determinada actividad administrativa con cualquier persona natural o jurídica que tenga la idoneidad para realizar esa labor, sin que la misma tenga que ser necesariamente una empresa de servicios públicos.
Sin embargo, cuando manifestamos que ciertas actividades pueden ser contratadas con terceros que no necesariamente deben ser empresas de servicios públicos, realmente nos estamos refiriendo a aquellas actividades que no constituyan el objeto principal de las empresas de servicios públicos domiciliarios, ni de aquellas que se encuentren definidas como actividades complementarias de dichos servicios.
En otras palabras, no se pueden contratar actividades que constituyan el objeto principal de las empresas de servicios públicos domiciliarios o que se encuentren definidas como actividades complementarias de dichos servicios, con empresas que no estén constituidas como “servicio públicos” – en los términos de los artículos 15 y 17 de la ley 142 de 1994 –, toda vez que sólo prestadores de servicios públicos pueden tener a su cargo la prestación de ese tipo de actividades. (…)”. (Subraya y negrilla fuera de texto)
De manera que, las actividades administrativas seguirán siendo responsabilidad del prestador, independientemente del contrato o convenio suscrito entre el prestador y el tercero encargado de estas, teniendo en cuenta que se trata de un aspecto ajeno al usuario y a las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Frente al incumplimiento del contrato de servicios públicos o la mora del suscriptor o usuario del servicio en el pago de este, el prestador tiene la obligación de suspenderlo, ya que así lo determinó de forma expresa el legislador en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994. Sin embargo, es esencial que esta medida se aplique conforme a los límites previstos en la normativa de servicios públicos, garantizando que no se vulneren derechos fundamentales, especialmente en los casos que involucran personas y bienes de especial protección constitucional.
- Por regla general, los prestadores están facultados para suspender el suministro del servicio público, cuando el usuario incumpla con las obligaciones que tiene a su cargo, principalmente el pago oportuno de la facturación. No obstante, dicha facultad encuentra limitación, cuando el usuario prueba que en el inmueble en donde se recibe el servicio habita un sujeto de especial protección constitucional y la medida puede llegar a afectar sus derechos fundamentales.
- Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que cuando se trate de menores de edad, mujeres embarazadas, los adultos mayores, las personas en situación de discapacidad y personas en situación de desplazamiento, que acrediten que el motivo de la morosidad es involuntario e incontrolable y, en general, abstenerse de suspender el servicio en su totalidad, cuando concurran las 3 condiciones establecidas por la Corte Constitucional, respecto de sujetos o bienes de especial protección, como es el caso de hospitales y otros establecimientos especialmente protegidos, o afecte gravemente las condiciones de vida de toda una comunidad.
- Lo anterior, sin perjuicio de que los prestadores suministren las cantidades mínimas que satisfagan las necesidades básicas del usuario, dependiendo del servicio público y de conformidad con los criterios establecidos por la alta Corporación Constitucional, y que se expusieron en la parte considerativa de este concepto.
- El prestador deberá evaluar cada situación en particular, como es el caso de las instituciones educativas privadas, ya que estas no se clasifican como sujetos de especial protección constitucional, a efectos de determinar que la medida de suspensión no perjudique los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional o de una comunidad, la cual previo a su determinación deberá respetar y garantizar el debido proceso, en el que participará activamente el usuario, cuando acredite las condiciones para solicitar la no interrupción del servicio.
- Es de la autonomía de los prestadores de servicios públicos, la suscripción de convenios o contratos para la tercerización de la gestión de servicios administrativos y comerciales, como las transacciones de venta, mecanismos de pedido y pago a usuarios finales, así como la atención de los usuarios, considerando que, como fue expuesto en los considerandos de este concepto, la celebración de este tipo de contratos no exime al prestador de sus responsabilidades y obligaciones frente a los usuarios finales en el marco de la normativa que lo rige.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado: 20245294306292
TEMA: DEBIDO PROCESO EN LA SUSPENSIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Subtemas: Sujetos y bienes de especial protección – Tercerización de actividades.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
