CONCEPTO 507 DE 2020
(julio 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se trascribe la consulta elevada:
“1. ¿Es posible que la (…) para satisfacer las demandas de los interesados en tener el servicio domiciliario de aseo, pueda atender tanto a los que están dispuestos a pagar el servicio como a los que no lo están y pueda exigir el pago en ambos casos?
2. ¿Cuál es el marco jurídico y normativo que le permitiría a la (…) poder realizar este cobro, teniendo en cuenta que, por las condiciones operativas, las características del servicio y su costo, no es posible atender de manera discriminada a los usuarios de un sector determinado?
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[6]
Resolución CRA 824 de 2017[7]
Concepto SSPD-OJ-2016-551
Concepto SSPD-OJ-2016-605
CONSIDERACIONES
Es preciso iniciar señalando que, través de la instancia de consulta no es posible que esta Oficina se refiera a situaciones particulares y concretas como la mencionada en el escrito de consulta, toda vez que, la ampliación de las Áreas de Prestación de Servicio – APS, para incluir zonas rurales del municipio donde desarrolla la prestación, corresponden a las especiales circunstancias de cada prestador.Claro lo anterior, es preciso hacer mención a los siguientes ejes temáticos:
i) Área de Prestación del Servicio – APS y Áreas de Servicio Exclusivo – ASE´s.
El Área de Prestación del Servicio – APS es concebida, según la definición contenida en el artículo 4 de la Resolución CRA 720 de 2015, aplicable a grandes prestadores, es decir, aquellos con más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, como:
“Área geográfica del municipio y/o distrito en la cual la persona prestadora de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables presta el servicio”
A su turno, el artículo 6 ibídem señala:
“ARTÍCULO 6. Área de prestación del servicio - APS. El área de prestación del servicio deberáí ser reportada al municipio y/o distrito y consignarse en el contrato de condiciones uniformes. En el evento en que la persona prestadora de la actividad de recolección y trasporte de residuos sólidos no aprovechables tenga más de un área de prestación del servicio en un mismo municipio y/o distrito, en el contrato de condiciones uniformes (CCU) sólo deberáí constar aquella en la que se encuentra ubicado el suscriptor correspondiente.
Parágrafo: En virtud del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, es responsabilidad del municipio y/o distrito garantizar la prestación del servicio público de aseo en todo el municipio y/o distrito, incluidas aquellas áreas que no sean reportadas como áreas de prestación del servicio por alguna persona prestadora.” (Subraya fuera de texto)
Considerando lo anterior y en relación con la ampliación del Área de Prestación de Servicio - APS a través del concepto SSPD-OJ-2016-551, se indicó:
“…la regulación del servicio público de aseo no determina el procedimiento o trámite para ampliar el APS; con mayor razón cuando el régimen de los servicios públicos domiciliarios se estructura, entre otros, en el principio de libertad de entrada o libre competencia, bajo el supuesto que conforme con el numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, al usuario le asiste el derecho a la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización. Excepcionalmente, ante la declaratoria de un área de servicio exclusivo o la existencia de la concesión del servicio, se restringe la libre competencia.
En ese orden de ideas, la ampliación del área de prestación del servicio obedecerá de forma particular y concreta a las proyecciones que estime la persona prestadora, teniendo presente que, en todo caso, la regulación en comento tiene aplicación para “las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan municipios y/o distritos con más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de las actividades de disposición final, transferencia y aprovechamiento que se encuentren en el área rural, salvo las excepciones contenidas en la ley, especialmente las señaladas en el parágrafo 1o del artículo 87 de la Ley 142 de 1994”; luego si se trata de la ampliación o expansión del APS, la persona prestadora deberá verificar que las mismas operen dentro de las áreas concebidas por la regulación.
Por lo demás, entiende esta Oficina Asesora Jurídica que la ampliación del APS corresponde a una decisión estrictamente administrativa de la persona prestadora; no obstante la misma dependerá de la vinculación de los usuarios y/o suscriptores del servicio a través de la suscripción de los contratos de servicios públicos domiciliarios y sus respectivas modificaciones, tanto en el contrato con los usuarios como en el Registro Único de Prestadores, así como de la observancia del principio de libre escogencia del prestador.” (Subraya fuera de texto)
Así las cosas, no existe un procedimiento legal o regulatorio al cual se encuentre sujeta la ampliación del área de prestación del servicio de una empresa de servicios públicos domiciliarios de aseo, con el fin de incluir zonas rurales.
Ahora bien, valga recordar que, en consonancia con el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, compilatorio de las normas del sector, el régimen de los servicios públicos domiciliarios se encuentra estructurado en los principios de libertad de entrada y libertad de competencia, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 2.3.2.2.1.11. Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.”
Así, la libre prestación de los servicios públicos domiciliarios se encuentra precedida de un reconocimiento de rango constitucional, cuya garantía exige de acciones por parte del Estado, pues tanto la actividad económica como la iniciativa privada son libres, salvo excepciones expresamente consagradas, como el tipo de persona prestadora o la constitución de Áreas de Servicio Exclusivo – ASE.
De cara a la constitucionalización de los derechos a la libertad económica de empresa y de competencia, a través de los artículos 333 y 365 de la Carta Política, la regla general en materia de prestación del servicio en Colombia la constituye la libre competencia. Así lo ha indicado esta Oficina Asesora Jurídica a través del concepto SSPD-OJ-2016-605, atendiendo el ejercicio desarrollado por esta Superintendencia, a través de la Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, con ocasión de sus funciones de inspección, vigilancia y control en la prestación del servicio, al señalar:
“(…) Ahora bien, en punto a la consulta planteada, conforme con el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, es derecho de los usuarios la libre elección tanto del prestador del servicio, como del proveedor de los bienes necesarios para su obtención y utilización, dándole así primacía a los principios de libertad de competencia y elección del prestador del servicio, los cuales sólo pierden vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, así lo hemos señalado al considerar lo siguiente[8]:
“De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley.
Este principio consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.
Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9.
De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.
De lo anterior se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 la prestación de los servicios públicos por parte de las empresas que se organicen conforme a esa ley para su prestación no requieren concesión, salvo los casos a que se refiere el numeral 39.1 de la Ley 142 de 1994.
Por tanto, constitucional y legalmente el régimen de servicios públicos se funda en un principio de libertad económica, razón por la cual las empresas, en principio, no requieren de permisos ni para su constitución ni para su operación.
No obstante lo anterior, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo. (…)”.
De acuerdo con lo anterior, y en atención a las previsiones constitucionales y legales previstas por el régimen de los servicios públicos domiciliarios, contenido en la Ley 142 de 1994 y su reglamentaciones y regulaciones expedidas por las respectivas comisiones de regulación, por regla general primará la libertad de entrada; no obstante, excepcionalmente puede verse afectado en tanto por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura se extienda a personas de menores ingresos se declaren áreas de servicio exclusivas – ASE´s, limitando así la posibilidad de que cualquier persona pueda entrar a prestar sus servicios sin barreras, según lo prevé el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.” (Subraya fuera de texto original)
De este modo, según el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 a las comisiones de regulación les corresponde:
“ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. (…)”
A su vez, para el sector de agua potable y saneamiento básico, le asiste la función de definir la verificación de existencia de motivos que permitan la inclusión de áreas de servicio exclusivo, tal como lo señala el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, como excepción a la regla de libre competencia y libertad de entrada. El citado artículo señala:
“ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.
PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos”. (Subraya fuera de texto)
De acuerdo con la disposición en cita, sólo por motivos de interés social y con el propósito de ampliar la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental y distribución domiciliaria de energía eléctrica, a las personas de menores ingresos, la entidad territorial podrá establecer -mediante una invitación pública- áreas de servicio exclusivo, en las cuales podrá acordarse que otra empresa de servicios públicos no pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área, durante un tiempo determinado.
Así, la verificación de la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos y la definición de los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse, le corresponde a la comisión de regulación respectiva quién, previo a la apertura de la licitación, verificará que sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera y la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos; áreas que conforme con lo previsto en el literal b) del artículo 8 de la Resolución CRA 824 de 2017 pueden incluir zonas de extensión rural, de conformidad con el Plan del Ordenamiento Territorial (POT, PBOT o EOT), según corresponda.
De lo anterior se colige que, salvo la existencia de un Área de Servicio Exclusivo – ASE, en un municipio existe libertad de entrada y por consiguiente cualquier persona podrá prestar los servicios públicos domiciliarios en condiciones de igualdad, competencia y neutralidad competitiva, sin que ninguna entidad o autoridad pública esté facultada para otorgarle privilegios a una u a otra. Esta razón permite entender la viabilidad de ampliar las áreas de prestación.
En ese mismo sentido, los usuarios de los servicios también tienen el derecho de elegir la persona prestadora que suministrará sus servicios, pues así se colige de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 142 de 1994, al disponer:
ARTÍCULO 9o. DERECHO DE LOS USUARIOS.<Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a]:
(…)
9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización. (…).”
Así, a la par que la Constitución Política autorizó la prestación de los servicios públicos domiciliarios por cualquier persona, en tanto que con anterioridad eran de resorte exclusivo del Estado sin que se garantizara eficiencia, calidad y cobertura a los usuarios, la entrada de particulares para su prestación conforme con la Ley 142 de 1994, concede al usuario y/o suscriptor el derecho a la “libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.”[9]
De lo anterior que, salvo la existencia de motivos legales que impidan la libre entrada del prestador de los servicios públicos domiciliarios y por contera, restrinja el derecho a la libre elección del prestador, no es posible señalar o presumir que la ampliación de un Área de Prestación de Servicio -APS que incluya zonas de extensión rural, involucre la inclusión de usuarios y/o suscriptores al respectivo catastro de usuarios del prestador, en tanto que, cada uno de ellos puede elegir la prestación por parte de cualquier persona habilitada para prestarlos, así como también, solicitar su desvinculación y solicitar el servicio por parte de otra persona prestadora.
De otra parte, el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, señala:
“Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad”.
Conforme a la norma transcrita, la vinculación de los suscriptores potenciales a los servicios públicos de acueducto y saneamiento básico resulta obligatoria, siempre que los servicios se encuentren disponibles. Excepcionalmente no será obligatorio vincularse como usuario, cuando se acredite que dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad, aprobadas por esta Superintendencia. En igual medida, es preciso anotar que en materia tarifaria deberá verificarse la metodología a aplicar, según el ámbito de aplicación definido en las resoluciones CRA 720 de 2015 y 853 de 2018.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Es derecho del usuario: “La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización”, al amparo de lo previsto en el numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, prerrogativa que no es absoluta, en atención a la excepción contemplada frente a las Áreas de Servicio Exclusivo – ASE conforme lo dispone la Resolución CRA 824 de 2017.
- La ampliación del Área de Prestación del Servicio – APS de un prestador a zonas de extensión rural obedece de forma particular y concreta a las proyecciones que estime éste, las cuales al igual que las Áreas de Servicio Exclusivo – ASE, deben atender el Plan de Ordenamiento Territorial (POT, PBOT o EOT) según corresponda.
- De acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994, es derecho del usuario escoger el prestador del servicio; sin embargo, para el servicio de aseo la solicitud no proviene de la libertad del solicitante, sino de la obligación legal de vinculación al prestador del servicio, tal como lo exige el parágrafo del artículo 16 ibídem, cuando se demuestre la disponibilidad del servicio, salvo que el usuario demuestre que posee una alternativa que no cause perjuicios a la comunidad y que ha sido evaluada y avalada por esta Superintendencia, caso en el cual no es obligatoria la vinculación al prestador.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicados: 20205290745782
Tema: PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO. Área de Prestación del Servicio - APS. Libre elección del prestador.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
7. “Por la cual se establecen las condiciones para verificar la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo y se definen los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse los contratos de prestación del servicio público de aseo.”
9. No. 9.2, art. 9, Ley 142 de 1994.
