Concepto 550 de 2023 SSPD

CONCEPTO 550 DE 2023

(octubre 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Ref. Solicitud de concepto⁽¹⁾

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020⁽²⁾, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽³⁾, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015⁽⁴⁾.

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relacionadas con el cargo fijo en el servicio público de acueducto, el cobro de la contribución de solidaridad y las reclamaciones contra los actos de facturación, las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

- Constitución Política

- Ley 142 de 1994⁽⁵⁾

- Resolución CRA 943 de 2021⁽⁶⁾

- Corte Constitucional, Sentencia C-042 de 2021

- Concepto Unificado SSPD-OJ-2016-33

- Concepto SSPD-OJ-2020-027

- Concepto SSPD-OJ-2021-398

- Concepto SSPD-OJ-2021-922

- Concepto CRA 3611 de 2014

- Concepto CRA 701 de 2021

- Concepto CRA 55921 de 2021

CONSIDERACIONES

En primera instancia, es necesario aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto como la planteada por el solicitante, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones, las cuales no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

En claro lo anterior y en atención a que los planteamientos de la consulta hacen referencia a un prestador del servicio público domiciliario de acueducto, se procederá a dar respuesta general a los interrogantes planteados a partir del estudio de los siguientes ejes temáticos: (i) cargo fijo en el servicio público de acueducto – medición del consumo - suspensión de mutuo acuerdo del servicio; (ii) contribución de solidaridad; y (iii) reclamaciones contra las facturas de servicios públicos.

(i) Cargo fijo en el servicio público de acueducto – medición del consumo - suspensión de mutuo acuerdo del servicio.

En relación con el cobro del cargo fijo, es necesario hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley 142 de 1994 el cual indica:

“ARTÍCULO 90. ELEMENTOS DE LAS FÓRMULAS DE TARIFAS. Sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán incluirse los siguientes cargos:

90.1. Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo como la demanda por el servicio;

90.2. Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.

Se considerarán como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.

90.3. Un cargo por aportes de conexión el cual podrá cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio. También podrá cobrarse cuando, por razones de suficiencia financiera, sea necesario acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura, siempre y cuando estas correspondan a un plan de expansión de costo mínimo. La fórmula podrá distribuir estos costos en alícuotas partes anuales.

El cobro de estos cargos en ningún caso podrá contradecir el principio de la eficiencia, ni trasladar al usuario los costos de una gestión ineficiente o extraer beneficios de posiciones dominantes o de monopolio.

Las comisiones de regulación siempre podrán diseñar y hacer públicas diversas opciones tarifarias que tomen en cuenta diseños óptimos de tarifas. Cualquier usuario podrá exigir la aplicación de una de estas opciones, si asume los costos de los equipos de medición necesarios” (resaltado fuera de texto).

De acuerdo con el artículo en cita, los prestadores de servicios públicos pueden incluir en la tarifa del servicio de que se trate, un cargo fijo que refleje los costos para garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario sin consideración al uso del servicio, motivo por el cual, salvo algunos casos especiales, no es procedente que el prestador elimine o reduzca el valor correspondiente a dicho cargo.

Sobre el particular, esta Oficina Asesora Jurídica ha emitido diversos pronunciamientos, entre otros, el contenido en el Concepto SSPD-OJ-2020-027 el cual señaló:

“(…) Antes de abordar el problema jurídico que se plantea, es preciso hacer mención a lo establecido en el artículo 90 de la Ley 142 de 1994, el cual consagró los elementos de la fórmula tarifaria, que a su tenor literal expresa:

(…)

Sin embargo, por remisión del numeral 11 artículo 73 ibídem, le corresponde a las comisiones de regulación establecer los cargos que aplican para cada fórmula tarifaria.

(…)

“(…) Ahora bien, la Ley considera como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro, aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a las definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.

Con todo, cuando el numeral 2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994 indica que no importa el nivel de uso del servicio, quiere decir que el cargo fijo se cobra a quienes cuenten con el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, sin que se tenga en cuenta para el cobro de éste cargo la utilización del servicio, puesto que él obedece a la posibilidad con que cuenta el usuario de utilizarlo en el momento que lo necesite; en otros términos, hace referencia a la disponibilidad del servicio.

Ahora bien, el cobro de dicho cargo no depende del prestador, sino de la regulación tarifaria que aplique el mismo en un momento determinado. Lo anterior quiere decir que, si la regulación tarifaria establece el cobro de dicho cargo, el mismo deberá ser cobrado y que si permite su exoneración, el mismo podrá eliminarse del cobro, como en efecto ocurre, por ejemplo, para el servicio de energía eléctrica.

Es así, que para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, la Resolución CRA 688 de 2014, estipula en su artículo 81, la obligatoriedad que tienen los prestadores de los servicios de agua potable y saneamiento básico de cobrar un cargo fijo, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 81 de la citada Resolución se determinará con base en el Costo Medio de Administración de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la misma Resolución.

(…)

De lo anterior, que para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo existe normativamente estipulado el cobro de un cargo fijo, el cual reflejará los costos económicos para efectos de garantizar la disponibilidad del servicio, que no puede ser eliminado o reducido ni aún en casos de comunidades bajo difíciles circunstancias económicas, pues precisamente dicho cargo es el que permite a estas comunidades beneficiarse con la prestación de los servicios. (…)” (subraya fuera de texto)

Conforme con lo expuesto es dable indicar que, acorde con lo dispuesto en los artículos 90 de la Ley 142 de 1994 y 81 de la Resolución CRA 688 de 2014, este último, compilado en el artículo 2.1.2.1.6.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, la regulación tarifaria del servicio público de acueducto incluyó el cobro del cargo fijo con el propósito de garantizar la disponibilidad del servicio a los usuarios. Cobro que es independiente de los demás cargos, entre ellos, el correspondiente al consumo, razón por la cual el nivel de uso del servicio no tiene injerencia en el cobro de dicho cargo.

Así las cosas, el cobro del cargo fijo no puede ser eliminado o reducido dentro de la formula tarifaria, salvo situaciones excepcionales que sean establecidas por la ley o por la regulación, puesto que el mismo obedece a la posibilidad con que cuenta el usuario de utilizar el servicio en el momento que lo necesite.

En concordancia con lo anterior, el numeral 9.1, artículo 9 de la Ley 142 de 1994, señala como uno de los derechos que tienen los usuarios de los servicios públicos, el de obtener de los prestadores la medición real de sus consumos. Medición que de acuerdo con lo establecido en las disposiciones legales y regulatorias que gobiernan la prestación de estos servicios, debe ser individual. Veamos:

“ARTÍCULO 9. DERECHO DE LOS USUARIOS. (Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS.) Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a]:

9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley. (…)”(subraya fuera de texto).

A su vez, el artículo 146 ibídem establece como un derecho tanto de los prestadores como de los usuarios, la medición de los consumos de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. (…)” (subraya fuera de texto).

En este sentido, la regla general en materia de medición del consumo, es que esta se realice de forma individual a través del uso de los dispositivos de medida que la técnica haya hecho disponibles, es decir, a través de los denominados “medidores”, los cuales deben ser instalados en cada una de las unidades inmobiliarias en las cuales se prestan estos servicios, con el propósito de medir el consumo de los mismos y así realizar el cálculo del servicio suministrado y consumido, lo cual a su vez va a suponer su correcta y real medición.

Al respecto es de precisar que, el valor a cobrar por consumo es diferente del cargo fijo, por lo cual, de no existir consumos por parte del usuario y siempre que el instrumento de medida tenga un correcto funcionamiento, el consumo deberá ser “0”, evento en el cual no habría lugar al cobro de valor alguno por concepto de consumo; mientras que sí existirán valores a pagar por otros conceptos, como, por ejemplo, por concepto del cargo fijo.

Ahora bien, en referencia a aquellos inmuebles que contando con conexión del servicio se encuentren desocupados o deshabitados, es de indicar que la regulación, específicamente la del servicio público de acueducto, no contempló el cobro de tarifas especiales o diferenciales, pues tal como se indicó, en estos casos si el dispositivo de medida del inmueble en que habita el usuario no reporta consumo alguno, no habrá lugar al cobro por este concepto. Sin embargo, conforme lo dispone el artículo 138 de la Ley 142 de 1994 las partes de común acuerdo, se encuentran facultadas para suspender el servicio, siempre que con ello no se afecte a terceros. Veamos:

“ARTÍCULO 138. SUSPENSIÓN DE COMÚN ACUERDO. Podrá suspenderse el servicio cuando lo solicite un suscriptor o usuario, si convienen en ello la empresa y los terceros que puedan resultar afectados. De la misma manera podrán las partes terminar el contrato”.

Como se observa, a través de esta disposición el legislador facultó a las partes del contrato de servicios públicos para suspender el servicio de común acuerdo, cuando el inmueble presente condiciones especiales de carácter temporal que derivan en la falta de consumo del servicio, como ocurre, por ejemplo, cuando el inmueble se encuentra deshabitado, suspensión que será viable siempre que el prestador y los terceros que se puedan ver afectados así lo convengan.

No sobra advertir que, la suspensión del servicio no opera para los servicios públicos de saneamiento básico, esto es, los de aseo y alcantarillado, ya que tanto la suspensión temporal, como el corte definitivo de los mismos, en razón a su naturaleza, puede afectar a los demás miembros de la comunidad en materias sanitarias y ambientales, así como al hecho que ello iría en desmedro de la salud de los habitantes del sector y en igual medida, porque no son servicios sometidos a medición alguna por las características propias de los mismos.

Ahora, en lo que corresponde al procedimiento para solicitar la suspensión de común acuerdo del servicio público de acueducto, es de indicar que este se encuentra previsto en el artículo 2.7.1.3 de la Resolución CRA 943 de 2021 de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 2.7.1.3. PROCEDIMIENTO PARA SOLICITAR LA SUSPENSIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO. El procedimiento a seguir será:

a. El usuario o suscriptor solicita la suspensión de los servicios, en forma verbal o escrita en las oficinas de la persona prestadora, bien de modo personal, por correo o por otros medios que permitan conocer la voluntad inequívoca del usuario o suscriptor.

b. La persona prestadora envía comunicación a las personas que se conozca que viven en el inmueble donde se presta el servicio y fija copia de la misma en una cartelera ubicada en un lugar público de las oficinas de la persona prestadora.

c. La persona prestadora se toma un plazo de cinco (5) días para recibir oposiciones, contados a partir del día siguiente a aquel en que haya hecho entrega de la comunicación a algún consumidor.

d. Si al vencimiento del término indicado en el numeral anterior no ha recibido oposiciones, la persona prestadora tomará máximo cinco (5) días para suspender el servicio. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 5.3.1.3).” (subraya fuera de texto).

Ahora bien, en referencia con los efectos que genera la suspensión de común acuerdo, esta Oficina mediante concepto SSPD-OJ-2021-398 señaló:

“(…) Una vez surtido el procedimiento aludido, la consecuencia tarifaria será que el prestador no efectuará cobro alguno, ya que, al no haber disponibilidad del servicio, no procederá el cobro del cargo fijo establecido en la factura, y ante la inexistencia de consumo, tampoco procederá el cobro del cargo por unidad de consumo (concepto No 20134010020621 del 3 de mayo de 2013 de la CRA).”

En efecto, a través del concepto mencionado la Comisión de Regulación de Acueducto y Saneamiento Básico – CRA indicó, entre otros aspectos lo siguiente:

“(…) en este caso no procede cobro alguno durante el término de la suspensión, sin embargo, cuando se requiera de nuevo el servicio, se deberá cancelar el valor correspondiente a la reinstalación, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución CRA 424 de 2007 (…)”.

Ello ha sido ratificado posteriormente por la CRA a través de los Conceptos 701 y 55921 de 2021 en los que sobre el particular mencionó:

“(…) Una vez realizado ese procedimiento se suspende el servicio y con ello los cobros asociados con su prestación que se hubiesen generado a partir de esa suspensión. (…)” (subraya fuera de texto).

“(…) Por otro lado, aunque para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado no hay disposición legal alguna que regule lo relativo al cobro de estos servicios para inmuebles desocupados, se debe tener presente que en desarrollo del artículo 138 de la Ley 142 de 1994, existe la posibilidad de solicitar a la empresa, de común acuerdo, la suspensión de dichos servicios, siempre y cuando los terceros que puedan resultar afectados convengan llevarlo a cabo, y con cumplimiento previo del procedimiento previsto en el artículo 2.7.1.3. de la Resolución CRA 943 de 2021. En este caso no procede cobro alguno durante el término de la suspensión. De la misma forma, podrán las partes dar por terminado el contrato (…)” (subraya fuera de texto).

Así las cosas, las partes del contrato de servicios públicos se encuentran facultadas para suspender el servicio de mutuo acuerdo, cuando por la situación temporal del inmueble, dicho servicio no se está consumiendo en el mismo, evento en el cual será necesario que al momento de efectuar la solicitud pertinente se establezca, entre otros aspectos, el término durante el cual éste se encontrará suspendido, lo cual conllevará a que el prestador no efectué cobro alguno, tal como se manifestó en líneas anteriores.

(ii) Contribución de solidaridad.

Conforme con lo señalado en los artículos 367 y 368 de la Constitución Política, el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios se funda en los principios constitucionales de costos y de solidaridad y redistribución de ingresos, cuya finalidad es la de redistribuir el ingreso con criterios de equidad, de manera que el Estado y las personas más favorecidas aporten a las de menos recursos garantizando de esta forma que, todos tengan acceso a los servicios esenciales.

Estos criterios de solidaridad y redistribución de ingresos fueron desarrollados en la Ley 142 de 1994, principalmente, a través del artículo 89 el cual señala:

“ARTÍCULO 89. APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

Los concejos municipales están en la obligación de crear "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos", para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente Ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta Ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.

89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta Ley.

89.2. Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas. (…)” (subraya fuera del texto).

En relación con las características de la contribución de solidaridad para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, esta Oficina a través de Concepto SSPD-OJ-2021-922 señaló:

“En este sentido, es preciso traer a colación el análisis realizado por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-042 de 2021, frente a la contribución de solidaridad en el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, realizado a partir del análisis de constitucionalidad al artículo 125 de la Ley 1450 de 2011, el cual modificó la tarifa de este tributo para dicho sector.

Sobre el particular, la Corte en la citada sentencia señaló:

“(…) EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY 1450 DE 2011 (VIGENTE EN LOS TÉRMINOS DEL ART 336 LEY 1955 DE 2019) NO DESCONOCE EL ARTÍCULO 338 DE LA CONSTITUCIÓN, ESPECÍFICAMENTE LA PREDETERMINACIÓN Y CERTEZA DEL TRIBUTO

Los elementos del impuesto denominado “aporte solidario para los usuarios de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo” fueron establecidos, inicialmente, por el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994. Dicha regulación determinó la tarifa en máximo el 20% del valor del servicio. Luego, el artículo 2 de la Ley 632 de 2000 modificó la forma de predeterminar la tarifa la cual debería considerar, en adelante, una regla de equilibrio entre contribuciones y subsidios -esta regla se explicará en seguida-.

Posteriormente, el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011 varió lo relativo a la tarifa, estableció un tope mínimo del factor del aporte aporte solidario (50% a cargo de los suscriptores residenciales de estrato 5, 60% a cargo de los suscriptores residenciales de estrato 6, 50% a cargo de los suscriptores comerciales y 30% a cargo de los suscriptores industriales). Además impuso en los concejos municipales y distritales la competencia de establecer los factores de dicha contribución atendiendo a la regla de equilibrio entre subsidios y contribuciones.

Sin perjuicio de debates futuros sobre los elementos estructurales del tributo denominado aporte solidario y considerando que la actual discusión se concentra solamente sobre uno de ellos -la tarifa- la Sala Plena los define así:

El accionante demanda el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011 por desconocimiento del principio de predeterminación del tributo, en concreto por la supuesta indeterminación de la tarifa. Según informa la demanda, la Ley 142 de 1994 establecía en un 20% el tope máximo para la tarifa; en cambio, la disposición acusada solamente contiene mínimos, todos superiores al 20%, lo cual es inconstitucional. En consecuencia, la Corte contraerá su análisis a dicha objeción.

A juicio de la Sala Plena la definición de los elementos estructurales del tributo prevista en la disposición acusada es compatible con el artículo 338 de la Constitución. Esto es así porque: (i) el Legislador no debe definir todos los elementos básicos del impuesto territorial cuya creación autorizó y, en particular, su tarifa[104]; adicionalmente (ii) definió, conforme a la jurisprudencia constitucional, los aspectos básicos del impuesto, en particular, su hecho generador.

Sobre el primer asunto, la Sala Plena reitera su posición frente a la competencia de los concejos municipales y distritales para imponer tarifas a los impuestos de carácter territorial creados por el legislador. En tal sentido resulta constitucionalmente aceptable que el Legislador cree un impuesto territorial y permita la configuración de la tarifa a los concejos municipales y distritales [105].

Tal como se estableció, el aporte solidario para los usuarios de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo corresponde a un impuesto con destinación específica de carácter territorial en tanto: (i) esta destinado a los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos en el ámbito territorial, los cuales, a su vez, son cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios; (ii) la tarifa debe ser establecida por las corporaciones de representación popular de las entidades territoriales atendiendo a las características propias de cada municipio o distrito; y (iii) la predeterminación de la tarifa influye en los recursos que el municipio debe aportar ante el déficit en los fondos.

Así las cosas, es constitucionalmente admisible que el legislador delegue en las corporaciones municipales y distritales la predeterminación del factor correspondiente a la tarifa del aporte, tal como lo hace el parágrafo 1o del artículo 125 de la Ley 1450 de 2011[106].

Sobre el segundo asunto, la Sala Plena considera que la Ley define los aspectos básicos del impuesto, lo cual confirma la constitucionalidad de la norma. Destaca la Corte que la valoración integral de la regulación tributaria en este caso no comporta, en modo alguno, un juicio anticipado sobre contenidos normativos no demandados dado que, es importante insistir, en esta oportunidad el examen integral realizado tiene por objeto precisar el nivel de incidencia en la autonomía territorial para fijar la tarifa del aporte solidario para los usuarios de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

(…)

(…) De esta forma, la fijación de la tarifa del aporte solidario, entonces, dependerá de las condiciones socio económicas y presupuestales de cada ente local. Esto es así porque el legislador advirtió la necesidad de considerar una regla de equilibro que permita continuar con el pago de los subsidios para los estratos bajos.

Vale la pena aclarar que el análisis precedente se limita al juicio planteado por el demandante sobre la predeterminación del tributo. Por lo tanto, no abarca el análisis de constitucionalidad de la norma respecto de otros cargos que podrían proponerse contra el impuesto territorial con destinación específica denominado aporte solidario para los servicios públicos de agua, alcantarillado y aseo.

Al margen de lo expuesto, es posible que la regulación ofrezca algunas dificultades, sin embargo, los concejos municipales y distritales, como órganos de representación y reflejo de la democracia en los municipios, deben determinar, en concreto, la tarifa del tributo creado por el Legislador. El modo en que se definió el impuesto analizado no implica, en modo alguno, que las autoridades territoriales ostenten una competencia carente de límites. Sus actuaciones no solo deben sujetarse a los criterios que se desprenden de la regulación vigente sino, adicionalmente, a los principios que rigen la tributación. Ello no vulnera el artículo 338 de la Constitución al no configurarse indeterminación del tributo.

Ahora bien, tratándose de actos administrativos emanados de una corporación pública los ciudadanos cuentan con las acciones pertinentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario en el cual podrá discutir la legalidad y/o la inconstitucionalidad del tributo concreto. (…)” (Subraya fuera de texto)

Finalmente, es preciso señalar que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio - MVCT y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, en la intervención realizada en la sentencia en comento, es decir, en la C-042 de 2021, señalaron los siguientes elementos frente a la contribución de solidaridad en el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, respectivamente:

“(…)

(…)

(…)” (Negrilla fuera de texto).

Conforme lo anotado, es preciso mencionar que para los servicios públicos de acueducto y alcantarillado la base gravable de la contribución de solidaridad, en el marco de lo señalado en el numeral 89.1, artículo 89 de la Ley 142 de 1994, establece que “(…) al equivalente del 20% del valor del servicio (…)” corresponde a el valor del cargo fijo aunado al valor del consumo facturado; aspecto corroborado a través del Concepto CRA 3611 de 2014 al señalar:

“(…) En este sentido, de acuerdo con el esquema planteado en la Ley 1450 de 2011, el aporte solidario mencionado en su consulta para los suscriptores del sector comercial y relacionado con la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, debe ser calculado sobre el cargo fijo y la totalidad del consumo facturado, así como para los suscriptores residenciales de los estratos 5 y 6 y suscriptores industriales. (…)” (subraya fuera de texto).

(iii) Reclamaciones contra las facturas de servicios públicos.

Ahora bien, bajo el entendimiento que los interrogantes contenidos en los literales “c” y “d” de la consulta refieren a las reclamaciones presentadas ante el prestador de servicios públicos contra las facturas del servicio, debemos decir que estas decisiones son objeto de la interposición de los recursos de reposición ante el prestador, y el de apelación ante esta Superintendencia. Es preciso reiterar que, en sede de consulta no es procedente pronunciamiento alguno respecto de asuntos particulares y concretos como el planteado, toda vez, que los conceptos constituyen orientaciones generales las cuales no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia.

No obstante, se debe tener en cuenta que, en los términos del artículo 155 de la Ley 142 de 1994, en el evento en el que un suscritor y/o usuario reclame los conceptos incluidos en una factura determinada de servicios públicos, el prestador no podrá exigir la cancelación y/o pago de la misma como un requisito para atender un recurso relacionado con esta; a su vez, el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no fueron objeto de reclamación.

De esta forma, una vez el suscriptor y/o usuario reclame una factura ante el prestador del servicio con la presentación de la respectiva petición en los términos del artículo 152 de la Ley 142 de 1994, el prestador no podrá exigir el pago de las sumas reclamadas, como tampoco realizar cobro por concepto de recargos, multas o intereses por mora respecto del valor reclamado, hasta tanto no culmine la actuación administrativa iniciada con ocasión de la reclamación, lo cual implica la resolución y firmeza de los actos emitidos.

En todo caso, el suscriptor y/o usuario debe realizar el pago de las sumas que no fueron objeto de reclamación, el cual deberá ser realizado dentro del plazo máximo establecido en la factura y en las condiciones uniformes del contrato de prestación del servicio público.

Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 existe un límite temporal para que el suscriptor o usuario del servicio pueda efectuar la reclamación pertinente, cuando esta se encuentre referida a la facturación del servicio. Para el caso particular, la reclamación deberá ser presentada dentro de los cinco (5) meses siguientes a la expedición de la factura a reclamar, lo cual significa que, si la reclamación se presenta con posterioridad a dicho plazo, será extemporánea.

En consecuencia, si transcurrido dicho termino el usuario no reclama la factura, el prestador se encuentras facultado para perseguir su cobro a través de la jurisdicción ordinaria haciendo uso del proceso ejecutivo, dentro del cual habrá lugar a cobrar los intereses que por mora se hayan causado.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a responder las preguntas formuladas:

“a) Si se deben cobrar los consumos fijos cuando un predio permanece sin consumo”

Conforme lo establece el artículo 90 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos podrán incluir en sus facturas un cargo fijo que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente de que el servicio sea usado o no. Por esta razón, el cobro del cargo fijo no puede ser eliminado o reducido dentro de la formula tarifaria, salvo situaciones excepcionales que sean establecidas por la ley o la regulación. Lo anterior, fue ratificado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento básico, a través del artículo 2.1.2.1.6.1. de la Resolución CRA 943 de 2021.

Es importante precisar que, el valor a cobrar por consumo es diferente del cargo fijo, por lo cual, de no existir consumos por parte del usuario, siempre que el instrumento de medida tenga un correcto funcionamiento y no exista otra causal ajena que genere consumos, como lo podría ser una fuga imperceptible, el consumo deberá ser de “0”, evento en el cual no habría lugar al cobro de valor alguno por concepto de consumo, mientras que sí existirán valores a pagar por otros conceptos el cargo fijo.

En todo caso, tal y como se mencionó en las consideraciones del presente concepto, el legislador facultó a las partes del contrato de servicios públicos para suspender el servicio de común acuerdo, cuando el inmueble presente condiciones especiales de carácter temporal que derivan en la falta de consumo del servicio, como ocurre cuando el inmueble se encuentra desocupado o deshabitado. La consecuencia tarifaria de dicha suspensión, será que el prestador no efectué cobro alguno, ya que, al no haber disponibilidad del servicio, no procederá el cobro del cargo fijo, y ante la inexistencia de consumo, tampoco procederá el cobro del cargo por unidad de consumo.

“b) Si se debe pagar contribución cuando el predio no tiene consumo, y en caso afirmativo, para un estrato 5, (…) cuanto debe cobrar, teniendo en cuenta que la ley no reglamenta este caso particular, porque contribuye quien tiene consumo, no quien no lo tiene”.

De conformidad con lo señalado por la CRA, la base de liquidación de la contribución de solidaridad es el cargo fijo y el consumo del usuario. En consecuencia, en el evento en el que el consumo registrado por el medidor sea “0”, pero sea procedente el cobro del cargo fijo según se verifique en cada caso particular, podrá ser procedente el cobro de la contribución de solidaridad para los usuarios de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, considerando que, en el marco de lo señalado por la CRA “(…) el aporte solidario (…) para los suscriptores del sector comercial y relacionado con la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, debe ser calculado sobre el cargo fijo y la totalidad del consumo facturado, así como para los suscriptores residenciales de los estratos 5 y 6 y suscriptores industriales. (…)”⁽⁷⁾

“c) Si estando en reclamación ante la Superintendencia, una cuenta se puede cobrar recargos, multas e intereses.

“d) Si la Empresa (…) no ha cobrado por más de seis (6) meses los consumos mensuales, porque no recibe el dinero del consumo mensual, sino exige el pago total incluyendo el de reclamación, se hace acreedor a la perdida de los meses anteriores a los seis no cobrados.”

Entendiendo que estos literales refieren a las reclamaciones presentadas ante el prestador de servicios públicos contra las facturas del servicio, cuyas decisiones fueron objeto de la interposición de los recursos de reposición ante el prestador, y el de apelación ante esta Superintendencia, es importante reiterar que en sede de consulta no es posible pronunciarse respecto de asuntos particulares y concretos como el planteado en la consulta, toda vez, que los conceptos constituyen orientaciones generales las cuales no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia.

No obstante, se debe tener en cuenta que en los términos del artículo 155 de la Ley 142 de 1994 cuando un suscriptor y/o usuario reclame una factura de servicios públicos, el prestador no podrá exigir la cancelación y/o pago de la misma como un requisito para atender un recurso relacionado con esta, sin embargo, para recurrir, el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de reclamación.

De este modo, una vez el suscriptor y/o usuario reclame una factura el prestador del servicio no podrá exigir el pago de las sumas reclamadas, como tampoco realizar cobro por concepto de recargos, multas o intereses por mora, hasta tanto no culmine la actuación administrativa iniciada con ocasión de la reclamación, lo cual implica que los recursos interpuestos hayan sido resueltos y se encuentren en firme.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que el suscriptor y/o usuario debe realizar el pago de las sumas que no fueron objeto de reclamación, el cual que deberá realizarse dentro del plazo máximo establecido por el prestador en la factura y en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos.

Por último, se debe tener presente que el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 estableció un límite temporal para efectuar la reclamación de las facturas de los servicios públicos domiciliarios, de acuerdo al cual, los usuarios y/o suscriptores deben presentar las reclamaciones que consideren pertinentes, dentro de los cinco (5) meses siguientes a la expedición de la factura que se va a reclamar, término perentorio. De esta forma, en caso de presentarse la reclamación de una factura por fuera del término de los cinco (5) meses siguientes a la fecha de su expedición, esta será extemporánea y el prestador quedará facultado para exigir el pago del valor facturado.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

WILLIAM ANDRÉS CÁRDENAS GALLEGO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20235291446642

TEMA: CARGO FIJO EN EL SERVICIO PÚBLICO DE ACUEDUCTO

Subtema: Cobro de la contribución de solidaridad – reclamación de la factura

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. "Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos, de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones"

7. Concepto CRA 3611 de 2014.