Concepto 922 de 2021 SSPD

CONCEPTO 922 DE 2021

(diciembre 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

Por traslado que hiciere el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio a esta Superintendencia, el peticionario expone una situación particular y concreta, relacionada con los subsidios y contribuciones en los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y el recaudo de estas. Termina la petición solicitando específicamente, lo siguiente:

“1. Se solicita emitir concepto jurídico y/o de legalidad en cuanto a lo dispuesto en el acuerdo municipal (…) del 2020, en donde se determinan los porcentajes de subsidios y contribuciones para los cargos por consumo y al cargo fijo.

2. Se solicita emitir concepto jurídico y/o de legalidad en cuanto a la determinación de la empresa (…) de realizar el recaudo de las contribuciones al cargo fijo y a la propia contribución dispuesta (ambas del 55%) para los estratos 5,6, comercial e industrial, contrario a lo dispuesto en el acuerdo municipal (…).”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política de Colombia

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 1450 de 2011^[6]

Ley 1755 de 2015

Decreto 1369 de 2020^[7]

Corte Constitucional, sentencia C-042 de 2021

Concepto Unificado SSPD 025 de 2013

Concepto Unificado SSPD 033 de 2016

Concepto SSPD-OJ-2021-321

Concepto SPPD-OJ-2021-379

Concepto SSPD-OJ-2021-504

CONSIDERACIONES

Como primera medida, resulta preciso indicar que la consulta expuesta solicita que esta Oficina interprete y analice la legalidad de un acto administrativo general de orden municipal, cuyo juicio no corresponde a esta Superintendencia por no obedecer a las funciones previstas a su cargo, de conformidad con el artículo 79 de la Ley 142 de1994 y el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020.

A su vez, debe mencionarse que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, al no tener carácter obligatorio o vinculante, siendo que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución conforme a la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

Conforme lo anterior, esta Oficina no emitirá pronunciamiento alguno frente a la legalidad del acuerdo municipal, ni mucho menos frente a la actuación adelantada por el prestador, al no ser competente para realizar juicio alguno frente a la legalidad del acto y, en igual medida, porque en sede de consulta no es procedente adoptar decisiones de supervisión (inspección, vigilancia o control).

En este sentido, de considerar el consultante que el acto en cuestión está en contravía del ordenamiento jurídico, podrá impetrar las acciones legales pertinentes contra este ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En claro lo anterior, se abordará la consulta de manera general, con el fin de brindar una ilustración sobre el tema consultado. En ese sentido, se estudiarán los siguientes ejes temáticos: i) funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ii) alcance de los conceptos de la Oficina Asesora Jurídica y iii) régimen de los subsidios y contribuciones.

i) Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En desarrollo de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 367 y 370 de la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 142 de 1994 en cuyo artículo 75 determinó que las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, estarían en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Así mismo, en el artículo 79 ibídem, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, fueron establecidas de manera específica las funciones a cargo de esta Superintendencia, las cuales posteriormente fueron consagradas en el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020^[8].

Sobre el particular es importante señalar que las funciones descritas en las disposiciones aludidas, circunscriben el ámbito de competencia de la Superintendencia a ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren los prestadores de estos servicios y los usuarios de los mismos, así como al cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos o actividades complementarias a los mismos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados y en consecuencia, sancionar sus violaciones.

En otras palabras, la competencia de esta Superintendencia, en especial, el ejercicio de las funciones presidenciales aludidas, se desarrolla única y exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, específicamente, en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio o aquellas complementarias al mismo.

Por lo anteriormente dicho, cualquier aspecto que se encuentre por fuera del marco legal antes expuesto estará por fuera de la competencia de esta Superintendencia y, por consiguiente, no se podrá pronunciar al respecto.

Para finalizar este primer tema, es importante indicar que, sobre una consulta similar referente a la viabilidad jurídica de un proyecto de acuerdo tramitado ante un concejo, a través de Concepto SSPD – OJ 321 de 2021 esta Oficina precisó lo siguiente:

“(…) En este sentido, la competencia de esta Superintendencia y en especial, el ejercicio de las funciones presidenciales aludidas, se desarrolla única y exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, y de forma específica, en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio, o de aquellas complementarias al mismo, por lo que de igual manera, los pronunciamientos que en ejercicio de la función consultiva emite, deben estar relacionados con los aspectos propios de la prestación de dichos servicios.

En consecuencia, esta Superintendencia no puede evaluar o analizar si un proyecto de acuerdo del concejo municipal, se encuentra ajustado al marco legal, o si es viable o no su expedición, ya que como se indicó, las facultades de esta entidad, se restringen a efectuar la vigilancia y el control de las personas que prestan servicios públicos domiciliarios, y a la protección de los derechos, de quienes los reciben, motivo por el cual, deberán ser las autoridades competentes, las que revisen el acuerdo municipal mencionado en la consulta, para efectos de determinar si el alcance y contenido del mismo, se encuentran ajustados a la normativa aplicable para el efecto.

En este sentido, y sin perjuicio de reiterar lo antes indicado, es importante recordar, que conforme lo dispone el artículo 305 de la Constitución Política, una de las atribuciones de los gobernadores, es la de “10. Revisar los actos de los concejos municipales y de los alcaldes y, por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad, remitirlos al Tribunal competente para que decida sobre su validez”. Así las cosas, a través de esta función de revisión, se está garantizando el cumplimiento del principio de legalidad de los acuerdos municipales y distritales, cuando se verifica si los mismos se encuentran de conformidad con la Constitución y la Ley.

Es de indicar, adicionalmente, que las funciones del concejo municipal son eminentemente administrativas y no legislativas, y se desarrollan a través de la expedición de actos administrativos denominados Acuerdos, cuyo control de legalidad es efectuado de manera previa, tanto por el alcalde municipal cuando recibe el proyecto para su sanción, como por el gobernador, cuando recibe copia del acuerdo sancionado para realizar la revisión jurídica pertinente, y de forma posterior por los jueces competentes, cuando lo reciben por remisión efectuada por el Gobernador del Departamento.

Finalmente, es importante aclarar, que dentro de la órbita competencial de la Superintendencia, no se encuentra la facultad de expedir leyes ni disposiciones regulatorias referentes a los servicios públicos domiciliarios, ya que la primera facultad, se encuentra en cabeza del legislador de forma exclusiva, como lo indica el artículo 150 constitucional al señalar que, “Corresponde al Congreso hacer las leyes”, y “Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos”, o excepcionalmente del Presidente de la República, cuando expide normas con fuerza de ley en ejercicio de facultades extraordinarias. a su vez, la segunda competencia, se encuentra en cabeza de las comisiones de regulación de los dos sectores de estos servicios. (…)” (Subraya fuera de texto)

ii) Alcance de los conceptos de la Oficina Asesora Jurídica.

En relación con el alcance de los conceptos que emite esta Superintendencia, por medio de su Oficina Asesora Jurídica, los pronunciamientos han sido claros en el tiempo. Es así como mediante concepto SSPD-OJ-2021-504 se señaló:

“(i) Alcance de la función consultiva a cargo de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Dado que la consulta contiene interrogantes de carácter particular y concreto sobre la inversión y asistencia técnica que debe brindar un municipio a los acueductos comunitarios, se considera preciso recordar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica son de carácter general. En este sentido, los mismos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se emiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución conforme lo señalado en la Ley 1755 de 2015. El artículo mencionado señala lo siguiente:

“Artículo 28. Alcance de los Conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (Subraya fuera de texto).

Esta norma, así como su antecedente (artículo 25 del Código Contencioso Administrativo), ha sido aplicada e interpretada en múltiples oportunidades por la jurisprudencia del Consejo de Estado e incluso de la Corte Constitucional, fijando como elementos del derecho de petición de consultas y de los conceptos que se emitan en su respuesta, los siguientes:

a) En relación con el derecho de petición de consultas:

- Hace parte del derecho fundamental de petición y como tal es público, esto es, otorgado a cualquier persona;

- Es diferente del derecho de petición en interés particular, puesto que éste tiene como finalidad ejercer o buscar la protección de un derecho subjetivo y por lo mismo requiere un interés directo para su ejercicio. Por el contrario, el derecho de petición de consultas requiere de un interés simple por parte del solicitante;

- Es diferente del derecho de petición en interés general, puesto que con éste se busca que las autoridades adopten ciertas medidas en bienestar general, una de las cuales puede ser la de reglamentar una Ley, y

- La finalidad del derecho de petición de consultas es la de buscar orientación, comunicación, información, acerca de la manera cómo actúa la administración. No puede tener como finalidad la decisión sobre derechos particulares o la interpretación de la Ley.

b) En relación con los conceptos:

- No son, en estricto sentido, actos administrativos de contenido particular, pues no definen situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, tampoco de contenido general, pues éstos deben ser dictados por las autoridades dentro del marco exacto de las competencias de cada una para reglamentar o ejecutar la Ley, con los requisitos formales correspondientes, como, por ejemplo, los decretos, las resoluciones con este contenido, etc.

- Su finalidad es la de orientar, ilustrar o informar a los particulares sobre la forma de actuar de la administración, para facilitar el cumplimiento de sus obligaciones.

- La competencia de las autoridades está limitada a conceptuar en relación con las materias a su cargo, por lo que carece de facultad para hacerlo, aún en relación con temas conexos a las mismas y menos aún para interpretar por vía general la Ley.

Así las cosas, los conceptos emitidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en respuesta a un derecho de petición de consulta, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley y en la jurisprudencia de las altas cortes, no puede referirse a situaciones concretas, razón por la cual esta Oficina en desarrollo de su función consultiva, abordará la consulta presentada de manera general. (…)”

Lo anterior, permite concluir que los conceptos emitidos por esta Oficina como respuesta a las peticiones, no pueden referirse a situaciones concretas y particulares como la que se expone en la consulta, por cuanto la Ley y la jurisprudencia así lo ordenan. Entonces, en el caso que algún actor se encuentre en desacuerdo con un acto administrativo, como lo son los emitidos por los concejos municipales, será la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para determinar la legalidad del mismo.

iii) Contribución de solidaridad – Base gravable.

Este tema ha sido ampliamente desarrollado por esta Oficina, por lo que se traerá a colación el contenido del concepto SPPD-OJ-2021-379, que sobre la contribución de solidaridad señala:

“(…) (ii) Contribución de Solidaridad

La contribución de solidaridad es un impuesto con destinación específica, que se cobra a un grupo poblacional de condiciones socioeconómicas semejantes, a través de un recargo o sobrecosto en la factura de servicios públicos domiciliarios, con fines estrictamente de inversión social en atención al principio de solidaridad y redistribución de ingresos, luego son las personas prestadoras de estos servicios quienes se encargan del recaudo de la misma.

Dispone el numeral 89.1 de la Ley 142 de 1994:

“ARTÍCULO 89. APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

(…)

89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta Ley. (…)” (Subraya fuera de texto)

En relación con las características de este tributo, la Corte Constitucional^[9] señaló:

- Su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado.

- Su pago es obligatorio y quien lo realiza no recibe retribución alguna, razón por la cual no se puede sostener que este pago es una tasa o sobretasa.

- El sujeto pasivo del tributo es todo usuario de los sectores industriales y comerciales y residenciales de los estratos 5 y 6.

- Las personas que prestan servicios públicos domiciliarios son agentes recaudadores del tributo y, en este orden de ideas, asumen las obligaciones propias de dicha actividad.

- El hecho gravable, es ser usuario de los servicios públicos que prestan las personas prestadoras correspondientes.

- La base gravable, la constituye el valor del consumo que el sujeto pasivo está obligado a sufragar.

En cuanto a la tarifa de esta contribución en el sector de acueducto y alcantarillado, esta Oficina a través de concepto unificado 25 de 2013, actualizado el 19 de enero de 2021, señaló:

“(…) En cuanto a la tarifa, el numeral 89.1 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, señala que esta no podría ser mayor al 20% del valor del servicio. No obstante, para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo este porcentaje resultó insuficiente para garantizar el balance entre subsidios y contribuciones, por lo que tuvo que ser ajustado, de tal manera que, para dicho sector, la tarifa no es determinada sino determinable, y los porcentajes mínimos de cada servicio se encuentran establecidos en el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011.

(…)

Por último, es pertinente indicar, que a través del Concepto Unificado N 33 de 2016, la Oficina Asesora Jurídica de esta Superintendencia, mediante doctrina unificada relacionada con la contribución de solidaridad, analizó aspectos tales como: los elementos del gravamen, las exenciones, la solicitud de exención, devoluciones, actos de facturación y extinción de la obligación, los cuales podrán ser consultados en el concepto mencionado. (…)” (Subraya fuera de texto)

Por su parte el citado concepto unificado 33 de 2016, el cual desarrolla la posición de esta oficina frente a la contribución de solidaridad, frente a los elementos de este gravamen señala:

“(…) 3.1. Sujeto Pasivo.

Son aquellos que están obligados al pago del impuesto, la Corte señala que son cuatro clases de usuarios quienes deben pagar; no obstante se precisa que el legislador ha engrosado el listado y a hoy son sujetos pasivos del pago de la contribución de solidaridad, los siguientes:

- Los usuarios de servicios públicos domiciliarios que habiten en inmuebles ubicados en estratos 5 o 6. (Num 89.1. artículo 89 Ley 142/94).

- Los usuarios de servicios públicos domiciliarios que utilicen inmuebles clasificados como industriales o comerciales. (Num 89.1. artículo 89 Ley 142/94).

(…)

- Los usuarios de servicios suministrados por prestadores marginales. (Inc. 3 artículo 125 Ley 1450/11).

- Los prestadores marginales, independientes o para uso particular. (Inc. 3 artículo 125 Ley 1450/11).

3.2. Sujeto Activo.

Es en quien recae la obligación de exigir el recaudo del tributo.

Para la contribución de solidaridad, el sujeto activo es todo prestador de servicios públicos domiciliarios, no solo las empresas prestadoras.

La Ley 142 de 1994, denomina al sujeto activo como recaudador, pues es él quien tiene la obligación de incluir el cobro de este recargo en las facturas de servicios públicos domiciliarios y hacerlo exigible.

El numeral 89.6. del artículo 89 de la Ley 142, establece que el recaudador está sujeto a las normas sobre sanciones que se aplican a los retenedores, de acuerdo con el Estatuto Tributario. Por lo tanto, es obligación del prestador de servicios públicos domiciliarios cobrar el impuesto de contribución de solidaridad, pues de lo contrario puede ser objeto de sanciones.

3.3. Hecho Gravable.

Es la situación de hecho o el hecho en sí mismo, que indica que una persona o un grupo de ellas, tiene capacidad contributiva.

En el impuesto bajo estudio, el hecho gravable o hecho generador es el de ser usuario de servicios públicos domiciliarios y pertenecer a un grupo con condiciones socioeconómicas diferentes.

3.4. Base Gravable.

Es el monto al cual se le aplica la tarifa o porcentaje para liquidar el impuesto o la obligación tributaria.

La Ley 142 de 1994, en el artículo 89 indica: “… al cobrar las tarifas… distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios…”más adelante precisa: “Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio…”

La Corte Constitucional, al interpretar este elemento de la contribución de solidaridad, entendió que la base gravable de este tributo, es el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario. Por lo tanto, la expresión “servicio” y “valor del servicio” no hacen referencia a todas las obligaciones que se encuentren inmersas en la factura, sólo al valor del consumo del usuario, incluir todas las obligaciones de la factura como valor del servicio, engrosaría la base gravable del impuesto, violando los principios tributarios.

Coadyuva la interpretación de la Corte, lo señalado en el numeral 89.7. ibídem, que precisa: “… no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este artículo…”

3.5. Tarifa.

Es la proporción o porcentaje que se le aplica a la base gravable y que determina el valor dinerario que debe pagar el sujeto pasivo de la obligación tributaria.

Considera la Corte Constitucional que la tarifa de la contribución no está determinada taxativamente por la ley, pero es determinable. A continuación se señalarán los máximos y los mínimos que sirven de base para calcular la tarifa y los preceptos en los cuales se sustentan:

(…)

- Servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo.

50 % mínimo suscriptores residenciales estrato 5 y suscriptores comerciales.

60 % mínimo suscriptores residenciales estrato 6.

30 % mínimo suscriptores industriales.

Inciso 2 artículo 125 Ley 1450 de 2011.

Por último se precisa, que los factores o la tarifa de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, serán aprobados por los respectivos concejos con base en los mínimos señalados y tendrán una vigencia de cinco años, pero, podrán ser modificados antes de dicho término, cuando las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones varíe. Así lo señala el parágrafo 1 del artículo 125 de la Ley 1450 de 2011. (…)”

En este sentido, los sujetos pasivos de esta contribución son los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, que se encuentran ubicados en los estratos 5 y 6, y los que estén clasificados como pertenecientes a los sectores comercial e industrial, mientras que la base gravable de este tributo, es el consumo que el usuario haga del respectivo servicio.

(iii) Metodología para la determinación del equilibrio entre subsidios y contribuciones.

La solicitud de transferencia y/o giro de subsidios por parte de las personas prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado a los entes territoriales, debe ajustarse a una metodología que se encuentra prevista en el Decreto 1077 de 2015, cuyo ejercicio demanda una temporalidad anual, es decir, cada año deberá llevarse a cabo para asegurar que las contribuciones sean suficientes para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada municipio o distrito, por parte del respectivo concejo municipal o distrital según sea el caso y se mantenga el equilibrio, tal como lo señala el artículo 2.3.4.2.2. ibídem.

En ese sentido, la norma contempla un trámite que supone la coordinación tanto de los prestadores como de las entidades territoriales, tal como sigue:

- La comunicación contentiva de los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio, así como lo estimativos de recaudo por aporte solidario calculados por el respectivo prestador, debe ser dirigida al alcalde por conducto de la dependencia que administre el FSRI, (generalmente la Secretaría de Hacienda), conforme con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, entre otros aspectos, antes del 15 de julio de cada año; es decir, realizar el estudio de costos y tarifas.

- El prestador debe determinar el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.

- Con base en la información anterior, el prestador debe solicitar el monto requerido para cada servicio al alcalde municipal.

- Posteriormente, la entidad territorial procederá a analizarla y a preparar un proyecto consolidado para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, quien conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en la normatividad para el sector de Hacienda y Crédito Público y demás normas concordantes.

Ha de tenerse en cuenta que, tanto los factores de subsidio por estrato como el porcentaje o factor de aporte solidario en cada servicio definidos por el concejo, serán iguales para todas las personas prestadoras del mismo servicio en el municipio o distrito respectivo.

En lo que atañe a las personas prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado, cuyo ámbito de operación comprenda varios municipios y/o distritos y cuyos servicios beneficien a usuarios a través de un sistema interconectado, los recursos provenientes de las contribuciones de solidaridad deberán constituir una bolsa común, para lo cual el artículo 2.3.4.3.3 del mencionado decreto, establece las siguientes reglas:

a) Para cada municipio, la persona prestadora determinará los requerimientos máximos de subsidios de los usuarios de estratos 1 y 2 por ella atendidos, suponiendo un escenario de otorgamiento de subsidios correspondiente a los topes máximos establecidos por la ley;

b) Con base en el estimativo anterior, la persona prestadora calculará los requerimientos ajustados de subsidios, afectando el requerimiento máximo de subsidios de cada municipio por la relación entre la factura promedio sin subsidio y contribución del municipio respectivo y la correspondiente al municipio con mayor factura promedio sin subsidio y contribución, según los costos de referencia correspondientes. (…)” (Subraya fuera de texto)

Ahora bien, respecto de la base gravable de dicha contribución, en concepto unificado SSPD 25 de 2013, al igual que en el concepto unificado SSPD 33 de 2016, se menciona, con base en la sentencia C-086 de 1998, que la base gravable de la contribución de solidaridad será el consumo del usuario, más no el valor del servicio como lo señala el numeral 89.1 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

Sin embargo, es preciso mencionar que la sentencia C-086 de 1998, con base en la cual se realiza la anterior afirmación, analizó la constitucionalidad del artículo 5 de la Ley 286 de 1996 referente la contribución para los sectores de energía y gas, más no para el sector de acueducto alcantarillado y aseo.

En este sentido, es preciso traer a colación el análisis realizado por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-042 de 2021, frente a la contribución de solidaridad en el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, realizado a partir del análisis de constitucionalidad al artículo 125 de la Ley 1450 de 2011, el cual modificó la tarifa de este tributo para dicho sector.

Sobre el particular, la Corte en la citada sentencia señaló:

“(…) EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY 1450 DE 2011 (VIGENTE EN LOS TÉRMINOS DEL ART 336 LEY 1955 DE 2019) NO DESCONOCE EL ARTÍCULO 338 DE LA CONSTITUCIÓN, ESPECÍFICAMENTE LA PREDETERMINACIÓN Y CERTEZA DEL TRIBUTO

Los elementos del impuesto denominado “aporte solidario para los usuarios de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo” fueron establecidos, inicialmente, por el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994. Dicha regulación determinó la tarifa en máximo el 20% del valor del servicio. Luego, el artículo 2 de la Ley 632 de 2000 modificó la forma de predeterminar la tarifa la cual debería considerar, en adelante, una regla de equilibrio entre contribuciones y subsidios -esta regla se explicará en seguida-.

Posteriormente, el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011 varió lo relativo a la tarifa, estableció un tope mínimo del factor del aporte aporte solidario (50% a cargo de los suscriptores residenciales de estrato 5, 60% a cargo de los suscriptores residenciales de estrato 6, 50% a cargo de los suscriptores comerciales y 30% a cargo de los suscriptores industriales). Además impuso en los concejos municipales y distritales la competencia de establecer los factores de dicha contribución atendiendo a la regla de equilibrio entre subsidios y contribuciones.

Sin perjuicio de debates futuros sobre los elementos estructurales del tributo denominado aporte solidario y considerando que la actual discusión se concentra solamente sobre uno de ellos -la tarifa- la Sala Plena los define así:

Elementos estructurales del tributo
Elemento	Art. 89.1 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011
Sujeto activo	Los municipios y distritos.
Agente recaudadores	Las empresas de servicios públicos.
Sujeto pasivo	Los usuarios de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6.
Base gravable	El valor del servicio que está obligado a sufragar el usuario.
Hecho generador	El consumo de los servicios acueducto, alcantarillado y aseo a cargo de los titulares de las facturas de cobro.
Tarifa	Se fija en un porcentaje mínimo para cada tipo de suscriptor, el cual corresponde al cincuenta por ciento (50%) a cargo de los suscriptores residenciales de estrato 5, sesenta por ciento (60%) a cargo de los suscriptores residenciales de estrato 6, cincuenta por ciento (50%) a cargo de los suscriptores comerciales y, por último, treinta por ciento (30%) a cargo de los suscriptores industriales. El porcentaje a aplicar en cada ente territorial dependerá de los recursos existentes para subsidiar, una vez aplicada la metodología de equilibrio entre subsidios y contribuciones.

El accionante demanda el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011 por desconocimiento del principio de predeterminación del tributo, en concreto por la supuesta indeterminación de la tarifa. Según informa la demanda, la Ley 142 de 1994 establecía en un 20% el tope máximo para la tarifa; en cambio, la disposición acusada solamente contiene mínimos, todos superiores al 20%, lo cual es inconstitucional. En consecuencia, la Corte contraerá su análisis a dicha objeción.

A juicio de la Sala Plena la definición de los elementos estructurales del tributo prevista en la disposición acusada es compatible con el artículo 338 de la Constitución. Esto es así porque: (i) el Legislador no debe definir todos los elementos básicos del impuesto territorial cuya creación autorizó y, en particular, su tarifa[104]; adicionalmente (ii) definió, conforme a la jurisprudencia constitucional, los aspectos básicos del impuesto, en particular, su hecho generador.

Sobre el primer asunto, la Sala Plena reitera su posición frente a la competencia de los concejos municipales y distritales para imponer tarifas a los impuestos de carácter territorial creados por el legislador. En tal sentido resulta constitucionalmente aceptable que el Legislador cree un impuesto territorial y permita la configuración de la tarifa a los concejos municipales y distritales [105].

Tal como se estableció, el aporte solidario para los usuarios de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo corresponde a un impuesto con destinación específica de carácter territorial en tanto: (i) esta destinado a los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos en el ámbito territorial, los cuales, a su vez, son cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios; (ii) la tarifa debe ser establecida por las corporaciones de representación popular de las entidades territoriales atendiendo a las características propias de cada municipio o distrito; y (iii) la predeterminación de la tarifa influye en los recursos que el municipio debe aportar ante el déficit en los fondos.

Así las cosas, es constitucionalmente admisible que el legislador delegue en las corporaciones municipales y distritales la predeterminación del factor correspondiente a la tarifa del aporte, tal como lo hace el parágrafo 1º del artículo 125 de la Ley 1450 de 2011[106].

Sobre el segundo asunto, la Sala Plena considera que la Ley define los aspectos básicos del impuesto, lo cual confirma la constitucionalidad de la norma. Destaca la Corte que la valoración integral de la regulación tributaria en este caso no comporta, en modo alguno, un juicio anticipado sobre contenidos normativos no demandados dado que, es importante insistir, en esta oportunidad el examen integral realizado tiene por objeto precisar el nivel de incidencia en la autonomía territorial para fijar la tarifa del aporte solidario para los usuarios de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

(…)

(…) De esta forma, la fijación de la tarifa del aporte solidario, entonces, dependerá de las condiciones socio económicas y presupuestales de cada ente local. Esto es así porque el legislador advirtió la necesidad de considerar una regla de equilibro que permita continuar con el pago de los subsidios para los estratos bajos.

Vale la pena aclarar que el análisis precedente se limita al juicio planteado por el demandante sobre la predeterminación del tributo. Por lo tanto, no abarca el análisis de constitucionalidad de la norma respecto de otros cargos que podrían proponerse contra el impuesto territorial con destinación específica denominado aporte solidario para los servicios públicos de agua, alcantarillado y aseo.

Al margen de lo expuesto, es posible que la regulación ofrezca algunas dificultades, sin embargo, los concejos municipales y distritales, como órganos de representación y reflejo de la democracia en los municipios, deben determinar, en concreto, la tarifa del tributo creado por el Legislador. El modo en que se definió el impuesto analizado no implica, en modo alguno, que las autoridades territoriales ostenten una competencia carente de límites. Sus actuaciones no solo deben sujetarse a los criterios que se desprenden de la regulación vigente sino, adicionalmente, a los principios que rigen la tributación. Ello no vulnera el artículo 338 de la Constitución al no configurarse indeterminación del tributo.

Ahora bien, tratándose de actos administrativos emanados de una corporación pública los ciudadanos cuentan con las acciones pertinentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario en el cual podrá discutir la legalidad y/o la inconstitucionalidad del tributo concreto. (…)” (Subraya fuera de texto)

Finalmente, es preciso señalar que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio - MVCT y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, en la intervención realizada en la sentencia en comento, es decir, en la C-042 de 2021, señalaron los siguientes elementos frente a la contribución de solidaridad en el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, respectivamente:

“(…)

ELEMENTOS DEL APORTE SOLIDARIO

Sujetos activos: los municipios y distritos

Los agentes recaudadores: Los prestadores de servicios públicos

Sujetos pasivos: Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6.

El hecho gravable: Lo determina el ser usuario de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6.

La base gravable: La constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario, incluyendo el cargo básico.

El monto del impuesto: Lo fija un porcentaje mínimo para cada tipo de suscriptor equivalente al cincuenta por ciento (50%) para Suscriptores Residenciales de estrato 5, sesenta por ciento (60%) para Suscriptores Residenciales de estrato 6, cincuenta por ciento (50%) para Suscriptores Comerciales y treinta por ciento (30%) Suscriptores Industriales. A nivel local, el concejo municipal fija la tarifa en un porcentaje específico. El tributo es establecido por el concejo municipal de manera particular y atendiendo las necesidades de subsidios que deba reconocer a los estratos 1, 2 y 3, dentro del marco establecido en la Ley 1450 de 2011.

(…)

ELEMENTOS DEL APORTE SOLIDARIO
Sujeto Activo	Las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios
Sujeto pasivo	Los sujetos pasivos se encuentran descritos, siendo los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y los usuarios industriales y comerciales.
Hecho gravable o imponible	Ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes.
Base gravable	La constituye el valor del cargo fijo y la totalidad del consumo facturado que el sujeto pasivo está obligado a sufragar.
Tarifa	Como mínimo los siguientes: Suscriptores Residenciales de estrato 5: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Residenciales de estrato 6: sesenta por ciento (60%); Suscriptores Comerciales: cincuenta por ciento (50%); y Suscriptores Industriales: treinta por ciento (30%), sin desconocer que el monto de las contribuciones sea suficiente para cubrir los subsidios que se apliquen, de acuerdo con los límites establecidos en dicha ley, y se mantenga el equilibrio.

(…)”. (Negrilla fuera de texto)

Para finalizar, se dará traslado de la consulta elevada, así como de este concepto a la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, para que en el marco de sus funciones disponga si estima pertinente desplegar actuaciones de conformidad con lo señalado en el escrito de consulta.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de conceptos, no tiene competencia para pronunciarse sobre la legalidad o aplicación de los acuerdos municipales, en la medida que las funciones de esta Superintendencia, de forma genérica, se circunscriben a vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes prestan servicios públicos domiciliarios, así como el respeto de los derechos de los usuarios de dichos servicios.

- Conforme lo dispone el artículo 305 de la Constitución Política, una de las atribuciones de los gobernadores es la de: “10. Revisar los actos de los concejos municipales y de los alcaldes y, por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad, remitirlos al Tribunal competente para que decida sobre su validez.”

- Las funciones de los concejos municipales son eminentemente administrativas y no legislativas y se desarrollan a través de la expedición de actos administrativos denominados acuerdos, cuyo control de legalidad es efectuado de manera previa tanto por el alcalde municipal, cuando recibe el proyecto para su sanción, como por el gobernador, cuando recibe copia del acuerdo sancionado para realizar la revisión jurídica pertinente. De forma posterior, por los jueces competentes, cuando lo reciben por remisión efectuada por el gobernador del Departamento.

- En los conceptos unificados SSPD 25 de 2013 y SSPD 33 de 2016, se menciona -con base en la sentencia C-086 de 1998- que la base gravable de la contribución de solidaridad será el consumo del usuario, más no el valor del servicio, como lo señala el numeral 89.1 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994; sin embargo, es preciso mencionar que la sentencia C-086 de 1998, con base en la cual se realiza la anterior afirmación, analizó la constitucionalidad del artículo 5 de la Ley 286 de 1996 referente a la contribución para los sectores de energía y gas, más no para el sector de acueducto alcantarillado y aseo.

- En análisis realizado por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-042 de 2021, frente a la contribución de solidaridad en el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, realizado a partir del análisis de constitucionalidad del artículo 125 de la Ley 1450 de 2011, el cual modificó la tarifa de este tributo para dicho sector, señala como base gravable de este tributo: “El valor del servicio que está obligado a sufragar el usuario.”

- En las intervenciones realizadas por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio - MVCT y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA, en la actuación adelantada frente a la constitucionalidad del artículo 125 de la Ley 1450 de 2011, reseñadas en la sentencia C-042 de 2021, se mencionó como base gravable, respectivamente, las siguientes:

“La base gravable: La constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario, incluyendo el cargo básico.”

“Base gravable: La constituye el valor del cargo fijo y la totalidad del consumo que el sujeto pasivo esta? (SIC) obligado a sufragar.” (Sic)

- De conformidad con lo señalado en el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011 los porcentajes para la contribución de solidaridad para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo “(…) serán como mínimo los siguientes: Suscriptores Residenciales de estrato 5: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Residenciales de estrato 6: sesenta por ciento (60%); Suscriptores Comerciales: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Industriales: treinta por ciento (30%). (…)” (negrilla fuera de texto).

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20218303239872

TEMA: CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD SECTOR ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO

Subtema: Base gravable

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014.”

7. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”

8. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”