CONCEPTO 560 DE 2019
(octubre 2)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
El artículo 760 del Código Civil, señala que la tradición de un derecho de servidumbre debe elevarse a escritura pública para su posterior registro, sin que distinga entre las formas de constitución de la misma. De ahí que, indistintamente de que se trate o no de una servidumbre de carácter administrativo, judicial o voluntaria, la escritura debe someterse a registro.
CONSULTA
A través del radicado del asunto se menciona que entre el municipio y dos personas se suscribió un contrato de permiso de servidumbre para que, en el predio de éstas últimas, “se construyera el trazado y ejecución de obras referente al proyecto de mejoramiento del sistema de acueducto para la cabecera municipal, según el plan maestro (…) conforme a (sic) los diseños y planos aprobados por el EDAT”, para lo cual se relacionan los compromisos asumidos por las partes.
Conforme con lo anterior, se consulta lo siguiente:
“Se puede protocolizar el documento de servidumbre celebrados (sic) (…), suscrito el 17 de Julio de 2013 por obras ejecutadas de mejoramiento del sistema de acueducto para la cabecera, según el plan maestro del municipio (…) de acuerdo a (sic) los diseños y planos aprobados por el EDAT”, consistente en otorgar el permiso de servidumbre a cambio de dos puntos de agua sin tratamiento a título de gratuidad”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Código General del Proceso
Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015
Concepto SSPD-OJ-2018-22
Concepto SSPD-OJ-2018-457
Concepto SSPD-OJ-2018-570
CONSIDERACIONES
En cuanto a la ocupación temporal de inmuebles y la imposición de servidumbres necesarias con ocasión de la prestación del servicio, en materia de servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994 dispone que la utilización del suelo debe cumplir con la función social de la propiedad y con ello materializar el derecho constitucional de acceso a los servicios públicos domiciliarios. Sin embargo, en sede de consulta no es posible resolver situaciones de carácter particular y concreto como la mencionada en la comunicación.
En todo caso, nos pronunciaremos de manera general, indicando que, en materia de servidumbres, si bien el régimen de servicios públicos domiciliarios, prevé unas reglas especiales para la imposición de servidumbres, en virtud de la remisión que el artículo 117 de la Ley 142 de 1994 hace a la Ley 56 de 1981[8], respecto de expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por obras públicas de generación eléctrica, acueducto y sistemas de regadío, así como del procedimiento para la servidumbre pública de conducción de energía eléctrica, es viable aplicar las disposiciones referidas al servicio de acueducto, como quiera que la norma general de la Ley 142 de 1994, hizo remisión en cuanto al procedimiento a aplicar, que actualmente debe ser observado en vigencia del Código General del Proceso.
Hecha la anterior salvedad, nos pronunciaremos en términos generales, conforme con lo dispuesto por la Ley 142 de 1994 que, para el efecto, señala lo siguiente:
“Artículo 33. Facultades especiales por la prestación de servicios públicos. Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta Ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos.” (Subraya fuera de texto).
“Artículo 57. Facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales y remover obstáculos. Cuando sea necesario para prestar los servicios públicos, las empresas podrán pasar por predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias; ocupar temporalmente las zonas que requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio. El propietario del predio afectado tendrá derecho a indemnización de acuerdo a los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de las incomodidades y perjuicios que ello le ocasione.
Las líneas de transmisión y distribución de energía eléctrica y gas combustible, conducciones de acueducto, alcantarillado y redes telefónicas, podrán atravesar los ríos, caudales, líneas férreas, puentes, calles, caminos y cruzar acueductos, oleoductos, y otras líneas o conducciones. La empresa interesada, solicitará el permiso a la entidad pública correspondiente; si no hubiere ley expresa que indique quien debe otorgarlo, lo hará el municipio en el que se encuentra el obstáculo que se pretende atravesar.”
“Artículo 117. La adquisición de la servidumbre. La empresa de servicios públicos que tenga interés en beneficiarse de una servidumbre, para cumplir su objeto, podrá solicitar la imposición de la servidumbre mediante acto administrativo, o promover el proceso de imposición de servidumbre al que se refiere la Ley 56 de 1981.” (Subrayas fuera de texto).
Puede colegirse de las normas anotadas, que los prestadores de servicios públicos domiciliarios gozan de facultades respecto de la ocupación y uso de inmuebles privados o públicos, con el fin de adelantar las actividades necesarias para la prestación del servicio público que desarrollan, así como obligaciones respecto de la consecución de los permisos y licencias de orden municipal y ambiental para tal efecto.
Sin embargo, en materia de ocupaciones, expropiaciones y servidumbres, dichas prerrogativas se encuentran regladas y supeditadas al marco legal y reglamentario que establecen las Leyes 142 de 1994 y 56 de 1981[9]; de ahí que exista la imposición de servidumbre mediante acto administrativo o forzosa.
Sobre el particular, en primer lugar y conforme lo dispone el artículo 117 de la Ley 142 de 1994, se prevé la “imposición de las servidumbre mediante acto administrativo”, de carácter unilateral, a cargo de las entidades territoriales (municipios, distritos o departamentos, según sea el caso y la Nación), cuando tengan competencia para prestar el servicio público respectivo, es decir, cuando asuman de manera directa la prestación, en consonancia con lo señalado por el artículo 367 constitucional y 6 de la Ley 142 de 1994, así como las Comisiones de Regulación[10], tal como lo señala el artículo 118 ibídem, cuyo contenido señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 118. ENTIDAD CON FACULTADES PARA IMPONER LA SERVIDUMBRE. Tienen facultades para imponer la servidumbre por acto administrativo las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio público respectivo, y las comisiones de regulación.”
En segundo lugar, se encuentra la “imposición de servidumbre”, como proceso judicial, ante la jurisdicción civil[11], al que se refiere la Ley 56 de 1981, reglamentada por el Decreto 2580 de 1985 y compilado por el Decreto 1073 de 2015, frente al cual, hemos indicado mediante el Concepto SSPD-OJ-2018-457, que:
“Por su parte, la Ley 56 de 1981 a que hacen referencia las disposiciones de la ley de servicios públicos, señala con respecto a las servidumbres, lo siguiente:
“Artículo 1. Las relaciones que surgen entre las entidades propietarias de las obras públicas que se construyan para generación y transmisión de energía eléctrica, acueductos, riegos y regulación de ríos y caudales y los municipios afectados por ellas, así como las compensaciones y beneficios que se originen por esas relaciones, se regirán por la presente Ley.
Las que por la misma causa se generan entre esas entidades y los particulares en lo no regulado por la presente Ley, se seguirán rigiendo por las disposiciones del Código Civil y demás normas complementarias” (negrilla fuera de texto).
A su vez, el Decreto 2580 de 1985, reglamentario de la Ley 56 de 1981, actualmente compilado en el Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, señala en relación con las servidumbres, y la indemnización que se genera por las mismas, lo siguiente:
“Artículo 2.2.3.7.5.1. Procesos Judiciales. Los procesos judiciales que sean necesarios para imponer y hacer efectivo el gravamen de servidumbre pública de conducción de energía eléctrica, serán promovidos, en calidad de demandante, por la entidad de derecho público que haya adoptado el respectivo proyecto y ordenado su ejecución, de acuerdo con los requisitos y el procedimiento, señalados en este Decreto. (Decreto 2580 de 1985, art. 1o).”
“Artículo 2.2.3.7.5.2. De la Demanda. La demanda se dirigirá contra los titulares de derechos reales principales sobre los respectivos bienes y deberá contener los requisitos establecidos en los artículos 82 y 83 del Código General del Proceso y a ella se adjuntarán solamente, los siguientes documentos: (…)
a) El plano general en que figure el curso que habrá de seguir la línea de transmisión y distribución de energía eléctrica objeto del proyecto, con la demarcación específica del área.
b) El inventario de los daños que se causaren, con el estimativo de su valor realizado por la entidad interesada en forma explicada y discriminada, acompañado del acta elaborada al efecto. (…)
d) El título judicial correspondiente a la suma estimada como indemnización…”
“Artículo 2.2.3.7.5.3. Trámite. Los procesos a que se refiere este Decreto seguirán el siguiente trámite: (…)
5. Si la parte demandada no estuviere conforme con el estimativo de los perjuicios, podrá pedir dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda que se practique un avalúo de los daños que se causen y se tase la indemnización a que haya lugar por la imposición de la servidumbre. El avalúo se practicará por dos peritos escogidos así:
(…) 7. Con base en los estimativos, avalúos, inventarios o pruebas que obren en el proceso, el juez dictará sentencia, señalará el monto de la indemnización y ordenará su pago. Las indemnizaciones que correspondan a titulares de derechos reales principales, debidamente registrados en el certificado de matrícula inmobiliaria, representados por curador, poseedores o tenedores, se entregarán por el juzgado cuando ellos comparezcan.
8. Si en la sentencia se fija una indemnización mayor que la suma consignada, la entidad demandante deberá consignar la diferencia en favor de los titulares de derechos reales del predio, o de los poseedores. Desde la fecha que recibió la zona objeto de la servidumbre hasta el momento en que deposite el saldo, reconocerá intereses sobre el valor de la diferencia, liquidados según la tasa de interés bancaria corriente en el momento de dictar la sentencia…”
De conformidad con lo señalado, es claro que legalmente se encuentra establecido un procedimiento para imponer y hacer efectivo el gravamen de servidumbre pública de conducción de energía eléctrica, a través del cual se reconoce que la imposición de servidumbres, por el hecho de generar afectaciones al propietario del inmueble, genera de igual forma la obligación de valorar, tanto las afectaciones, como los perjuicios que se causan durante todo el tiempo que permanezca dicha servidumbre, para efectos de otorgar la indemnización correspondiente”[12]
Ahora, como hemos hecho alusión a las “servidumbres”, conviene señalar que, de la lectura del artículo 57 de la Ley 142 de 1994, se entiende que el prestador también puede “ocupar temporalmente las zonas que requieran en esos predios”, aspecto que en la práctica se conoce como “obrar de facto”, a través del hecho de la ocupación temporal o definitiva del inmueble, por decisión propia del prestador, lo que no implica la imposición de una servidumbre, sino como se señala, la “ocupación” del predio.
En este contexto, la consecuencia jurídica inevitablemente supone su responsabilidad frente a la jurisdicción contencioso administrativa, al tratarse de un hecho y no un acto administrativo, atribuible directamente a la persona prestadora y por tanto, sujeto a las reparaciones que por dicha vía haya lugar, así como a las indemnizaciones y pago de perjuicios a que tenga derecho el respectivo propietario. De ahí que, en este evento, las facultades con las que actúa el prestador no se predican propiamente de la servidumbre y sean consideradas de facto o, de hecho.
Finalmente, cabe agregar que, aunque en los términos legales previstos en la Ley 142 de 1994 y la Ley 56 de 1981, son dos los mecanismos con que un prestador de servicios públicos domiciliarios cuenta para adquirir la servidumbre (por vía administrativa y/o judicial), también hemos señalado a través del Concepto SSPD-OJ-2018-570, que, tratándose de esta última:
“Dichos procedimientos judiciales sólo podrían obviarse, en casos en los cuales las partes dispongan de sus derechos a través de mecanismos contractuales, en los que se acuerde libremente la constitución de la servidumbre o la compra y o venta del predio que se requiere para una obra de infraestructura dedicada a la prestación de servicios públicos domiciliarios.”
De suerte que, al margen de las expresas precisiones legales, cabe la posibilidad del mutuo acuerdo, teniendo en cuenta que, al amparo de lo contemplado por el artículo 888 del Código Civil: “Las servidumbres, o son naturales, que provienen de la natural situación de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre.”
En ese orden de ideas y como de la consulta se infiere que se trata de una servidumbre voluntaria y/o de mutuo acuerdo, figura que aún no se encuentra regulada por el régimen de los servicios públicos domiciliarios, ni por el Código General del Proceso, es preciso remitirse al Código Civil, en lo que a especies de tradición se refiere, puntualmente, en lo relacionado con la tradición de derechos de servidumbre.
Para el efecto, el artículo 760 ibídem, estima lo siguiente:
“ARTICULO 760. <TRADICION DE DERECHOS DE SERVIDUMBRE>. La tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura pública, debidamente registrada, en que el tradente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo; podrá esta escritura ser la misma del acto o contrato principal a que acceda el de la constitución de la servidumbre.”
De este modo, tratándose de una especie de tradición que no distingue respecto de la forma de constitución de la misma, el acto de constitución de la servidumbre debe ser elevada a escritura pública y posterior registro. No obstante, debe tenerse en cuenta que conforme la expresión latina, según la cual “prior tempore potior iure”, el derecho sobre la servidumbre que será reconocido será aquél que primero haya sido objeto de registro.
Así las cosas, y en punto al interrogante formulado, si por “protocolizar el documento de servidumbre” se entiende el registro del acuerdo de voluntades sobre la servidumbre, conforme con lo previsto en el artículo 760 del Código Civil, es necesario que la tradición de un derecho de servidumbre se registre, previa constitución de la escritura pública respectiva.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20195290894512
TEMA: SERVIDUMBRES.
Subtema: Imposición. Procedimiento.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica, y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras.”
7. "Por la cual medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía"
8. “Por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica, y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras.”
10. Corresponde a las Comisiones de Regulación, en virtud de lo previsto por el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 “73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.”
11. Art. 15, Código General del Proceso.
12. OFICINA ASESORA JURÍDICA. Concepto SSPD-OJ-2018-457.
