CONCEPTO 584 DE 2005
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2005-000
SSPD-OJ-2005-584
ABRAHAM EPELBOIM F.
Carrera 15 A No 44-34
Bogotá
GUSTAVO VILLAMIL ROZOMIGUEL MEDINA GOMEZ
Diagonal 180 No 64-30ConcejalSULAY DAMARIS DÍAZ SILVA
Bogotá Concejo Municipal de Puerto Colombia
Jefe Administrativa
REDIBA ESP S.A.
Calle 3 A No 5-42 lle 46 No. 24ª 03
D.C.-
Barrio el Recreo
Barrancabermeja Santander
Ref.: Su consultaDerecho de PeticiónConsulta(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si es legal que la empresa Gas Natural S.A ESP. cobre el excedente del subsidio que el usuario recibió desde febrero de 2004 a la fecha, para ser transferido al Fondo de Solidaridad. determinar si mientras existe reclamación la empresa prestadora del servicio, puede aplicar y facturar intereses sobre saldo pendiente absolver una serie de preguntas relacionadas con los servicios públicos domiciliarios.
Las siguientes consideraciones se formularán de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Sobre el particular, esta entidad emitió pronunciamiento, mediante concepto SSPD- 2005-570, y al respecto expresó que:
De conformidad con el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas las empresas de servicios públicos no podrán cobrar bienes o servicio que no facturaron por error, omisión o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores, salvo los casos en que se demuestre dolo del suscriptor o usuario.
Con relación a la interpretación de esta norma, esta Oficina en concepto SSPD-OJ- 2004-024, expuso lo siguiente:
“De conformidad con el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 los requisitos de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes de los contratos pero deberán contener como mínimo información para que el suscriptor o usuario pueda determinar con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas y cómo se determinaron y valoraron sus consumos”.
“De acuerdo con este artículo, para que el usuario cumpla con la obligación de pago que le crea la factura, debe tener certeza de cómo la empresa determinó y valoró los bienes o servicios suministrados en ejecución del contrato de servicios públicos. Una forma de dar certeza a las obligaciones de la factura, es imponiéndole un límite de tiempo a las empresas para el cobro de los bienes o servicios provistos al usuario. Al efecto, el artículo 150 de la ley 142 de 1994 dispone”:
“Artículo 150. De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios, que no facturaron por error, omisión o investigación de desviaciones significas frente a los consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario”.
“La finalidad de esta norma, más que sancionar la negligencia de la empresa y obligarla a facturar oportunamente, es que el usuario tenga la garantía que lo que se le cobra corresponda a los consumos del período facturado y no se convierta en práctica ordinaria la acumulación de cuentas de períodos anteriores de manera injustificada que hagan imposible su posterior verificación y pago. En otras palabras, lo que la ley pretende es que sólo de manera excepcional las empresas facturen servicios que no correspondan al del período de lectura inmediatamente anterior a la expedición de la factura”.
En el caso objeto de consulta no estamos frente al cobro de un bien o servicio que la empresa haya dejado de facturar por cuanto la empresa no está haciendo ajustes de tarifa a los cargos fijo o variable aplicados al liquidar las facturas, de lo que se trata en estricto sentido, es de exigir vía factura el reintegro o devolución de un pago excesivo de subsidio, como resultado del ajuste regulatorio ordenado por la Resolución CREG 108 de 2003, modificada por la Resolución CREG 040 de 2004, expedidas en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 812 de 2003.
En conclusión, en el caso objeto de consulta no aplica el artículo 150 de la Ley 142 de 1994.
Cordialmente,
Se basa su solicitud objeto de consulta en determinar1. Desviaciones significativas, precepto que garantiza derechos en igualdad de condiciones a usuarios y empresas ¿Cuándo éste se presenta cómo deben actuar las partes, por qué las empresas primero facturan y después revisan?
2. Abuso de la posición dominante en las generalidades de las veces, las actuaciones de las empresas de servicios públicos domiciliarios se efectúo en forma unilateral no dando margen a los usuarios de defensa y contradicción de la prueba respecto de los consumos, medidores, acometidas, y demás, les es aplicable a esta actuación el debido proceso?.
3.Se ha vuelto costumbre por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios ser juez y parte en las decisiones que adopte (sanciones económicas)¿Qué norma las faculta para adoptar tal posición?
4. La instancia que presumo debe actuar de manera imparcial frente a la controversia empresa – usuario, en primera instancia debe ser la personería municipal, para luego pasar a la Superintendencia de servicios públicos. O a qué se debe la falta de oportunidad como instancia superior de los usuarios frente a las sanciones impuestas por las empresas, para controvertir las imputaciones que éstas les endilgan, ejemplo, en el municipio de Puerto Colombia, la Alta Salinidad reinante en el medio ambiente, acelera el deterioro de cualquier elemento de metal (medidor con sus sellos), cuando la empresa reviso los medidores imputo al usuario estar cometiendo fraude traslado medidor de a un laboratorio propio arrojando como resultado alteraciones en el mismo ( quién controla esta actividad)?
5.- Ante la reposición de un medidor que alude la empresa ser viejo, pero estar funcionando bien, a quien le corresponde cancelar el valor de esa reposición. Si se tiene en cuenta que quien ofrece un servicio debe velar por el control del suministro del mismo.
Se formularán las siguientes consideraciones de conformidad con lo previsto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. Desviaciones significativas, precepto que garantiza derechos en igualdad de condiciones a usuarios y empresas ¿Cuándo éste se presenta cómo deben actuar las partes, por qué las empresas primero facturan y después revisan?
Desviaciones significativas
El artículo 149 de la Ley 142 de 1994 dispone que es obligación de las empresas al preparar las facturas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores, y que mientras se establece la causa, la factura se haga con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual y una vez se aclarare la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.
Con esa perspectiva la Comisión de Regulación de Energía y Gas dispuso en el artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 que para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores.
En este sentido, un aumento desmesurado en el precio de la factura indica que puede existir desviación significativa, esto si revisados los consumos promedios indicados en ésta, aparece una desviación en el consumo igual al porcentaje citado, y en dicho evento, es necesario que la empresa efectúe las investigaciones pertinentes y en todo caso, como se indicó, puede ser susceptibles la desviación de cobro inoportuno si se dan las condiciones del artículo 150 de la Ley 142 de 1994.
Por lo demás, es a través del sistema de defensa del usuario en sede de la empresa prestadora a que se refieren los artículos 152 y ss. de la Ley 142 de 1994, esto es mediante la presentación de peticiones, quejas y reclamos, y haciendo uso de los recursos de reposición y en subsidio de apelación ante la Superintendencia a que se refiere el artículo 154 eiusdem que un usuario puede discutir los asuntos sobre los que el peticionario solicita intervención, pues es a través de dicho procedimiento que la Superintendencia como superior funcional de las prestadoras puede conocerlos.
Fugas imperceptibles y desviaciones significativas en el servicio de acueducto.
1.- Para el caso de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento básico, dispuso en la Resolución No. 151 de 2001, lo siguiente:
“Artículo 1.3.20.6 Desviaciones significativas. Para efectos de lo previsto en el Artículo 149 de la Ley 142 de 1994, se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos, que comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación:
a. Treinta y cinco por ciento (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a cuarenta metros cúbicos (40m3).
b. Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3).
c. Para las instalaciones nuevas y las antiguas sin consumos históricos válidos, el límite superior será 1.65 veces el consumo promedio para el estrato o categoría de consumo y el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo promedio. Si el consumo llegara a encontrarse por fuera de estos límites, se entenderá que existe una desviación significativa.
PARÁGRAFO. En zonas donde exista estacionalidad en el consumo, la comparación del consumo a la que se refiere este artículo, podrá realizarse con el mismo mes del año inmediatamente anterior”.
En los sectores de energía eléctrica y gas natural la Resolución 108 de 1997 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas denomina las desviaciones “consumos anormales”, y dejó en manos de las empresas comercializadoras de energía y gas la fijación de los parámetros para determinar qué debe entenderse por desviación significativa; en el sector de telecomunicaciones tampoco existen criterios sobre este tema.
De otra parte, como las desviaciones significativas pueden tener origen en fugas de agua, es pertinente tener en cuenta la normatividad aplicable para los servicios de acueducto y alcantarillado. El Decreto 229 de 2002 con relación a estos servicios contiene las siguientes definiciones sobre fugas perceptibles e imperceptibles:
“3.13. FUGA IMPERCEPTIBLE: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y se detecta solamente mediante instrumentos apropiados, tales como los geófonos.
“3.14. FUGA PERCEPTIBLE: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y es detectable directamente por los sentidos”.
Si se trata de una fuga perceptible en las instalaciones internas, esto es, de aquellas que cualquier persona está en posibilidad de detectar directamente por los sentidos, el usuario debe tomar las medidas correctivas; o informar a la empresa en el caso en que la fuga en la red intern
no sea perceptible. En efecto, el artículo 146 de la ley 142 de 1994 dispone que la empresa está obligada a ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de la fuga y que a partir de su detección el usuario tiene dos (2) meses para remediarla. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis ( 6) meses y transcurrido este período cobrará el consumo medido.
Ahora bien, cualquiera sea la causa de la desviación, la empresa está obligada a investigarla y, en caso de ser imperceptible, de conformidad con el artículo 146 de la Ley 142, deberá facturar con base en los consumos de períodos anteriores o de la suscriptores o usuarios en condiciones semejantes o mediante aforo; si no lo hace, el usuario podrá exigir a la empresa que investigue la causa de la desviación, y mientras investiga, le cobre conforme a las reglas expuestas.
2. Ni la Ley 142 de 1994, ni la regulación estipulan el término para que la empresa realice la investigación; en tal caso el plazo será el que señale el contrato de condiciones uniformes de la respectiva empresa.
Pero tratándose de revisión previa, lo lógico es que la empresa detecte la anomalía antes del envío de la factura; una vez determine que la fuga es perceptible podrá cobrar la diferencia resultante, pero si es imperceptible, no deberá cargar los valores correspondientes al consumo desviado.
En caso contrario; es decir, si hay desviación significativa pero la empresa no hace la revisión previa, atendiendo al art. 149 de la Ley 142 de 1994, el prestador del servicio está obligado a facturar el promedio de consumo.
3. Si a pesar del reclamo del usuario la empresa no hace la revisión previa, pero posteriormente la entidad prestadora revisa y no encuentra fugas, no podrá cobrar el precio de los consumos que excedan lo cobrado por promedio. Es obligación de las empresas determinar la causa del alto consumo y, por lo tanto, su omisión o negligencia no puede ser traslada al usuario. En tal caso de debe facturar por consumo promedio.
4. Como ya se anotó, si se trata de fugas perceptibles en las instalaciones internas, el usuario está obligado a remediarlas; así lo determina el Decreto 3102 de 1997, que al respecto señala:
“Artículo 2o. Obligaciones de los usuarios. Hacer buen uso del servicio de agua potable y reemplazar aquellos equipos y sistemas que causen fugas de aguas en las instalaciones internas”
En este caso, aún estando obligada la empresa a efectuar la revisión previa conforme al artículo 149 de la Ley 142 de 1994 y no lo hace, puede cobrar esos consumos, pues la empresa no debe soportar cargas económicas por la negligencia del usuario que habiendo detectado la fuga en sus instalaciones internas no corrige la anomalía.
Retiro del medidor para revisión.
El artículo 145 de la Ley 142 de 1994 dispone que las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los medidores y obligará a tomar las precauciones necesarias para que no se alteren. La empresa podrá retirar temporalmente los medidores para verificar su estado de funcionamiento.
Si el usuario quiere hacer revisar el medidor en un laboratorio distinto al de la empresa lo puede hacer siempre y cuando este certificado, en este caso los costos los asume el usuario.
Igualmente, la Empresa puede instalar un segundo medidor para determinar si existen fugas imperceptibles. La empresa al instalar el medidor debe garantizar al usuario que el medidor esté debidamente calibrado y homologado.
De otra parte, siendo obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores (artículo 149 de la ley 142 de 1994), si la detección del daño en el medidor obedece a una investigación de esta naturaleza, el cobro de los consumos deberá realizarse conforme a lo estipulado en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, esto es por promedio histórico de consumos anteriores.
De acuerdo con la información suministrada por la Dirección Técnica de Acueducto de la Superintendencia Delegada de Acueducto, Alcantarillado y Aseo la revisión del inmueble se hace en primera instancia mediante una inspección y posteriormente con los instrumentos requeridos (geófonos).
Finalmente, la empresa debe dejar copia al usuario del acta de revisión la cual constituye el medio de prueba. Igualmente, la empresa debe permitir que el usuario deje consignadas sus observaciones en el acta. Así mismo, en el contrato de condiciones uniformes la empresa debe establecer el procedimiento a seguir por parte de la empresa para permitir la intervención del usuario en la diligencia de revisión.
2. Abuso de la posición dominante en las generalidades de las veces, las actuaciones de las empresas de servicios públicos domiciliarios se efectúo en forma unilateral no dando margen a los usuarios de defensa y contradicción de la prueba respecto de los consumos, medidores, acometidas, y demás, les es aplicable a esta actuación el debido proceso?.
Sobre el tema consultado, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha emitido varios conceptos, señalando que la facultad sancionatoria de las empresas debe ser ejercida de forma tal que se garantice efectivamente al usuario el ejercicio de sus derechos de contradicción y de defensa.
El principio de contradicción implica que tanto usuario como empresa deben estar en posición de igualdad, de modo que dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar los fundamentos de las decisiones que en desarrollo de la actuación administrativa se profieran.
De conformidad con lo establecido en la sentencia T-270 del 19 de marzo de 2004, proferida por la Corte Constitucional, “el administrado debe tener posibilidades materiales y reales de aportar y controvertir las pruebas antes de que se profiera la decisión sancionatoria por parte de la empresa”, y“debe conocer las razones tanto fácticas como jurídicas por las cuales es sancionado de forma tal que en caso de inconformidad cuente con elementos de juicio necesarios para controvertir administrativa o judicialmente el acto respectivo”.
Así mismo, se ha dicho en varias ocasiones por esta oficina que para proferir una decisión, debe estar plenamente acreditada la ocurrencia de la causal de incumplimiento al contrato de condiciones uniformes con fundamento en la cual procede la imposición de la respectiva sanción.
Por lo tanto, las pruebas que deben obrar en el expediente, dependerán de la causal de incumplimiento que se aduzca, para lo cual habrá de tenerse en cuenta que son admisibles todos los medios de prueba siempre que resulten conducentes, pertinentes y útiles para el caso concreto.
A título ilustrativo pueden consultar en la página WEB de esta Entidad la Circular 011 en materia del debido proceso en la actuación administrativa sancionatoria en el sector de energía, dado que en ella se analizan en detalle muchos aspectos que igualmente pueden ser tenidos en cuenta por las empresas de otros servicios públicos.
3.Se ha vuelto costumbre por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios ser juez y parte en las decisiones que adopte (sanciones económicas)¿Qué norma las faculta para adoptar tal posición?
Sobre este aspecto esta Oficina expuso en los conceptos SSPD 20021300000930 y SSDP-OJ-2003-0116
lo siguiente:
“Dentro del nuevo régimen de prestación de los servicios públicos elaborado a partir de la Constitución Política de 1991 y desarrollado a través de la ley 142 de 1994, el cual redefinió el papel que hasta ese momento el Estado había venido desempeñando como gestor directo de esos servicios, se abrió paso la prestación directa de los mismos por parte de las comunidades organizadas y de los particulares”.
“La entrada de agentes económicos privados en el mercado de los servicios públicos en libertad de competencia, es decir, sin que se requiera habilitación constitucional o legal, hizo que la ley 142 de 1994 diseñará reglas conforme a las cuales los prestadores de esos servicios ( públicos y privados ) pudieran actuar como lo hacen los particulares en un mercado en competencia, un ejemplo de esto es el régimen de contratación ( Arts. 31 y s.s )”.
“Pero así como la ley 142 en algunas materias formuló pautas de comportamiento para las empresas de servicios públicos propias de los relaciones entre particulares, respecto de otros asuntos, las dotó de ciertas facultades o privilegios de que gozan las autoridades pública
. Tal es el caso de las potestades que les confiere la ley con relación al contrato de servicios públicos, particularmente en relación con lo actos de facturación, suspensión y corte del servicio, los cuales, además, se consideran actos administrativo, o el procedimiento para la imposición de sanciones en el cual se debe observar el debido proceso que rige para las actuaciones administrativas”.
“Estas prerrogativas conferidas por la ley a las empresas de servicios públicos, permiten tanto la imposición de sanciones como la terminación del contrato. En efecto, respecto de la primera- la imposición de sanciones- el artículo 142 de la Ley 142 de 1994 dispone que para el restablecimiento del servicio por causa imputable al suscritor este deberá pagar todos los gastos de reinstalación o reconexión, y satisfacer las demás sanciones previstas, todo de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato; esto es, que la ley facultó de manera expresa a las empresas de servicios públicos para sancionar las violaciones al contrato de servicios públicos. Está facultad de imponer sanciones por parte de las “ESP” ha sido reconocida por las Comisiones de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de Regulación de Energía y Gas en las Resoluciones 151 de 2001 y 108 de 1997, respectivamente”.
“Ahora bien, condición ineludible para la imposición de las sanciones por parte de las C.P., dado que, como lo firmó la Corte Constitucional en sentencia T- 1204 de 2001, las empresa de servicios públicos deben observar con rigor en todas sus actuaciones las reglas del debido proceso administrativo, con mayor razón, si éste es sancionatorio. En este mismo sentido ya se había pronunciado esta Oficina Jurídica en Concepto SSPD 20021300000882”:
Para la imposición de sanciones a los usuarios por parte de las empresas de servicios públicos, estás deben estar tipificadas de manera clara y expresa en el contrato de condiciones uniformes, al igual que el procedimiento para imponerlas, la simple remisión en el contrato a disposiciones que perdieron vigencia no tienen ningún efecto. ( ver anexo 3 de la Resolución CRA No. 151 de 2002).
Como bien como lo señaló esta Oficina Asesora Jurídica mediante el Concepto SSPD SSPD-OJ-2004-035, condición ineludible para la imposición de las sanciones por parte de las empresas de servicios públicos, es la observancia del debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, dado que, como lo afirmó la Corte Constitucional en Sentencia T- 1204 de 2001, las empresa de servicios públicos deben observar con rigor en todas sus actuaciones las reglas del debido proceso administrativo, con mayor razón, si éste es sancionatorio.
4. La instancia que presumo debe actuar de manera imparcial frente a la controversia empresa – usuario, en primera instancia debe ser la personería municipal, para luego pasar a la Superintendencia de servicios públicos. O a qué se debe la falta de oportunidad como instancia superior de los usuarios frente a las sanciones impuestas por las empresas, para controvertir las imputaciones que éstas les endilgan, ejemplo, en el municipio de Puerto Colombia, la Alta Salinidad reinante en el medio ambiente, acelera el deterioro de cualquier elemento de metal (medidor con sus sellos), cuando la empresa reviso los medidores imputo al usuario estar cometiendo fraude traslado medidor de a un laboratorio propio arrojando como resultado alteraciones en el mismo ( quién controla esta actividad)?
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
La ley 142 de 1994 no le asignó competencia a las personerías municipales para que actúen como instancia de revisión previa de las decisiones de las empresas de servicios públicos, esta atribución esta conferida por la Ley 142 a esta Superintendencia a través de la instancia de apelación. Los personeros sólo están facultados para asesorar a los usuarios en la presentación de peticiones, quejas y recursos ( artículo 157 ). De todas forma sin un personero encuentra algún tipo de irregularidad en la actuación de empresa debe comunicarla a esta Superintendencia. El artículo 82 de la Ley 142 de 1994 que le otorgaba competencia a los personeros para sanciona a las empresa de servicios públicos fue declarado inexequible mediante sentencia C-599 de 1996. El término que tiene el usuario para presentar reclamaciones por facturación es el establecido en el inciso 3º. del artículo 154 de la Ley 142 de 1994. Al respecto esta Oficina Asesora Jurídica señaló lo siguiente mediante concepto SSPD 20021300000672:
El inciso 3º del artículo 154 de la ley 142 de 1994 es claro al disponer que no proceden reclamaciones contra facturas que tengan más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos, se trata de un término de caducidad para el ejercicio del derecho del usuario a presentar reclamos. Este término a la vez que castiga la negligencia del usuario que no reclama en tiempo, busca darle certeza a la factura que expide la empresa para que no permanezca de manera indefinida con la incertidumbre de sí el usuario discute el valor de los servicios facturados en un período determinado.
Bajo el entendido que el termino del artículo 154 citado es más a favor de la empresa que del usuario, el período de facturación no interesa para su contabilización y sólo basta que expiren los cinco meses a partir de la fecha de expedición que contenga la factura para que el usuario pierda el derecho a reclamar.
Si el usuario, dentro del término legal, presenta su reclamación, y persiste su descontento con la decisión emitida por la empresa, podrá interponer los recursos de ley, siendo esta la oportunidad para que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, intervenga y decida en derecho.
5.- Ante la reposición de un medidor que alude la empresa ser viejo, pero estar funcionando bien, a quien le corresponde cancelar el valor de esa reposición. Si se tiene en cuenta que quien ofrece un servicio debe velar por el control del suministro del mismo.
Verificada la normatividad vigente, se pueden señalar los siguientes criterios comunes a los diferentes servicios públicos domiciliarios:
1.- Conforme a lo establecido en el artículo 145 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos, por iniciativa propia, deberán hacer en cualquier tiempo revisiones rutinarias al medidor y a las acometidas, para verificar su estado, su funcionamiento y realizar las normalizaciones del caso que aseguren una adecuada medición del consum.
De allí que si las revisiones que efectúan las empresas corresponden a la ejecución de planes de mantenimiento y/o control de pérdidas, el costo de la revisión se encuentra remunerado vía tarifa en el componente de CMO y por lo tanto no podría efectuarse un cobro adicional al usuario por dicho concepto.
2.- Si la revisión se efectúa a propósito de la investigación de desviaciones significativas, se debe tener en cuenta que según el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, es obligación de las empresas de servicios públicos investigar esas desviaciones al preparar las facturas, lo cual implica que las empresas están obligadas a visitar los domicilios de los usuarios con el fin de determinar la causa que los originó y por lo tanto el costo de esa revisión no puede ser trasladado a los usuarios.
3.- Si la revisión se produce como resultado de un procedimiento por la existencia de anomalías en el equipo de medida, la empresa podrá cobrar el costo de la revisión al usuario, siempre y cuando así lo establezca el contrato de condiciones uniformes del respectivo prestador. En este caso se debe tener en cuenta que la empresa tiene derecho a remunerarse por ese concepto, tratándose de un evento excepcional que da lugar a la labor de revisió–, claro está, en las condiciones que establezca la regulación del sector y el contrato de condiciones uniformes.
4.- Si la revisión es solicitada voluntariamente por el suscriptor, usuario o propietario, la empresa podrá cobrarle ese servicio siempre que así lo disponga el contrato de condiciones uniformes.
El mismo criterio es aplicable cuando se trate de la revisión para detectar fugas imperceptible ya que la empresa puede recibir remuneración por esa revisión dado que se trata de un caso no rutinario de inspección de las instalaciones.
Si un usuario de un conjunto solicita a la empresa prestadora del servicio de aseo el barrido interno está obligada a prestarlo?
1. Si el usuario dice desvincularse de la empresa por la no prestación gratuita de ese servicio, lo puede hacer?
1. Si la empresa lo presta y no lo cobra puede considerarse como una practica de competencia desleal respecto de otras empresas?
1. Si la empresa lo presta y lo cobra esto se considera un servicio especial?
Las siguientes consideraciones se formulan con el alcance previsto por el artículo 25 del C.C.A.
1. Si un usuario de un conjunto solicita a la empresa prestadora del servicio de aseo el barrido interno está obligada a prestarlo ?
De conformidad con el numeral 14.24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 el servicio público de aseo es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos, el cual incluye las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento, disposición final, corte de céspedes y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas.
La prestación del servicio de aseo fue reglamentada por el Decreto 1713 de 2002, “por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 2000 y la Ley 689 de 2001, en relación con la prestación del servicio público de aseo, y el Decreto Ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993 en relación con la Gestión Integral de Residuos Sólidos”, el cual dispone en cuanto a los componentes del servicio de aseo lo siguiente:
“Artículo 11. Componentes del servicio público de aseo. Para efectos de este decreto se consideran como componentes del servicio público de aseo, los siguientes:
1. Recolección.
2. Transporte.
3. Barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, lavado de estas áreas.
4. Transferencia.
5. Tratamiento.
6. Aprovechamiento.
7. Disposición final.”
De tal manera que el barrido de áreas privadas no hacen parte del servicio público domiciiario de aseoPor otra parte, el contrato de servicios públicos tiene un objeto exclusivo, esto es que en principio a través de éste, sólo podrán contratarse los servicios a que se refiere la Ley 142 de 1994. y en consecuencia,
Toda vez que el barrido interno en conjuntos constituye barrido de áreas privadas De tal manera, que la empresa prestadora del servicio público de aseo no esta obligada a prestar eldicho servicio de barrido interno.
Si el usuario dice desvincularse de la empresa por la no prestación gratuita del servicio de barrido interno, lo puede hacer?
El artículo 34.2 de la Ley 142 de 1994 dispone que esta prohibido a las empresas de servicios públicos la prestación de servicios de manera gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa.
Igualmente, el numeral 87.2 ibídem dispone que en virtud del principio de neutralidad cada consumidor tiene derecho a recibir el mismo tratamiento tarifario de cualquier otro usuario si las características de los costos que ocasionan a la empresa son iguales. De tal manera que quien consume un servicio debe pagarlo de manera efectiva.
Por otra parte, eEl parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 prevé que “siempre que haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico es obligatorio vincularse como usuario, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La norma agrega que la Superintendencia de Servicios Públicos es la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.
En el mismo sentido el Decreto 1713 de agosto 6 de 2002, dispuso en su artículo 125 dentro de los deberes de los usuarios:
“Vincularse al servicio de aseo, siempre que haya un servicio disponible, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad, de acuerdo con lo establecido por la ley. (subrayado fuera de texto)”
En consecuencia, hasta tanto el usuario no acredite ante la Superintendencia la alternativa respectiva para no vincularse al servicio de aseo, se encuentra obligado a vincularse al servicio y cumplir con las obligaciones del contrato de servicios públicos.
1. Si la empresa presta el servicio de barrido interno y no lo cobra puede considerarse como una practica de competencia desleal respecto de otras empresas?
El artículo 34 de la ley 142 de 1994, señala las conductas consideradas como prácticas restrictivas de la competencia. Entre ellas, se encuentra la prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa (numeral 34.2 del artículo 34).
1. Si la empresa lo presta y lo cobra esto se considera un servicio especial?
El Decreto 1713 de 2002, señalo en su artículo 1 la definición de servicio especial de aseo:
“Es el relacionado con las actividades de recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso no puedan ser recolectados, manejados, tratados o dispuestos normalmente por la persona prestadora del servicio, de acuerdo con lo establecido en este decreto. Incluye las actividades de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; la recolección, transporte, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de los residuos originados por estas actividades; el lavado de las áreas en mención; y el aprovechamiento de los residuos sólidos de origen residencial y de aquellos provenientes del barrido y limpieza de vías y áreas públicas.”
De lo anterior, se deduce que el barrido interno no es un servicio especial.
Ahora bien, dDe conformidad con el numeral 14.24 del artículo 14 de la ley 142 de 1994, el servicio de barrido interno no es un componente ni una actividad complementaria del servicio de aseo. Por tanto, el servicio de barrido interno no es un servicio público domiciliario, en este orden de ideas no se puede entender que su prestación se encuentre dentro de la clasificación de servicio ordinario o especial que contienen el Decreto 891 de 2001 y el Decreto 1713 de 2002.
Sea del caso señalar que el Consejo de Estado mediante Auto del 30 de enero de 2003 suspendió provisionalmente los efectos de los numerales 2.6 y 2.7 (definiciones de servicio ordinario y servicio especial) del artículo segundo del Decreto 891 de 2002 dentro del proceso con radicación 1100-10-326-000-2002-0045-01.
Cordialmente,
MONICA HILARION MADARIAGA
GUILLERMO OBREGON GONZALEZ
MONICA HILARIóN MADARIAGA
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1 Radicación número 2005-529-048962-2 820-006147-22005-529-013559-2 Reparto No. 1144 del 29 de Septiembre de 2005 65267 y 69253920679315
P
Elaboradoreparado por Eliana Suárez HernándezFanny González Velasco, Oficina Asesora Jurídica
TEMA: TEMA: SERVICIO PUBLICO DE ASEO - No es obligatorio vincularse al servicio si se acredita alternativa que no afecte a la comunidad ante la SSPD, Ley 142 de 1994 artículo 16 y Decreto 1713 de 2002.
SERVICIO PUBLICO DE ASEO – La tarifa comprende recolección, transporte, trasferencia, tratamiento, disposición final, así como barrido y limpieza de vías.
Ratificación línea conceptual: 2001-130-000-763.
SUBSIDIOS. Se debe dar aplicación a lo Dispuesto en la ley 812 de 2003 y la Resolución CREG 040 de 2004
TEMA: RELIQUIDACIÓN DE SUBSIDIOS – No aplica artículo 150 de la Ley 142 de 1994
