Concepto 743 de 2018 SSPD

CONCEPTO 743 DE 2018

(Octubre 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,             

XXXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Su solicitud de Concepto^[1]

COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO

De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002^[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.

En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015^[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.

De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

RESUMEN

La Corte Constitucional ha impedido el corte de servicios públicos domiciliarios a centros penitenciarios, dada la relación especial de sujeción existente entre el Estado y los reclusos. Así, ha sostenido que la falta de pago oportuno no es un fundamento suficiente para suspender los servicios públicos domiciliarios a los centros penitenciarios, ya que este comportamiento violaría los derechos fundamentales de los reclusos, los guardias, y la población civil. No obstante, cuando los deudores de los servicios públicos sean personas de naturaleza pública, en virtud del artículo 12 de la Ley 142 de 1994, en caso de no llevarse a cabo el pago de los servicios públicos, el prestador podrá denunciar a los funcionarios responsables de este ante la Procuraduría General de la Nación, como mecanismo jurídico viable.

CONSULTA

En la comunicación de la referencia, se plantean las siguientes inquietudes:

“Se nos ha presentado problema con el pago de los servicios de alcantarillado y acueducto con la cárcel de un municipio, a la fecha deben una gran cantidad de suma de dinero, se ha efectuado gestión, se ha requerido para el pago y no ha sido exitoso. Las consultas son:

1) Se puede cortar el servicio público y si no, que alternativa debemos utilizar, teniendo en cuenta que es un valor considerable y afecta los ingresos de la empresa.

2) Teniendo en cuenta que la ley 142/1994 establece que cuando hay demolición se cancela la matricula, solicitamos su apoyo jurídico cuando efectivamente hay una demolición e inmediatamente iniciación una nueva construcción, en este caso se debe cancelar o el suscriptor puede tener estos derechos de conexión para la nueva construcción”.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política de Colombia.

Ley 142 de 1994.

Corte Constitucional: Sentencias T-881 de 2002 y T-717 de 2010

Concepto SSPD-OAJ-2010-498

CONSIDERACIONES

Es menester dar comienzo a este escrito, trayendo a colación el parágrafo primero^[5] del artículo 79 de la Ley 142 de 1994^[6], modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001^[7], que indica con claridad que esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios se sometan a su previa aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con estos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre estos y los usuarios, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

Obrar en sentido contrario podría conllevar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración de los prestadores vigilados.

En claro lo anterior y para empezar a responder las preguntas elevadas ante la entidad por parte del peticionario, se hace necesario traer a colación lo manifestado por la Corte Constitucional en Sentencia T – 881 del 2002, en la que se indicó lo siguiente:

(…) La Sala reiterará la jurisprudencia sobre las características del servicio público de energía, especialmente en lo relativo al imperativo de continuidad de la prestación, dada la existencia de una especial relación entre la necesidad de garantizar los fines del Estado, la eficacia del principio de la dignidad humana y el goce cabal de los derechos fundamentales. Especial relación que se hace evidente dada la situación en la que se encuentran, las personas privadas de la libertad en la Cárcel Distrital de Cartagena, y las personas del municipio del Arenal, que se vieron privadas del servicio de salud y de agua. Sobre todo cuando es imperativo, como parte integrante de una adecuada administración de justicia, el deber de velar por el correcto funcionamiento y la seguridad del centro penitenciario, y, cuando es imperativo, como parte integrante de una adecuada administración pública, el deber de velar por el normal funcionamiento del centro hospitalario, del acueducto y de los establecimientos de seguridad en el municipio.

(…) La Sala considera que, en el ámbito de los servicios públicos, recargar o imponer toda la responsabilidad al particular encargado de su prestación, resulta contrario a la Constitución. Es claro que la posibilidad de prestación efectiva de los servicios está condicionada a la viabilidad financiera de las empresas privadas o públicas encargadas de su prestación, de tal forma que la reiteración de prácticas ilegales de no pago deterioran no sólo el interés económico de las empresas, reflejado en la depauperización de su patrimonio, sino que pueden incluso conducir al colapso de las mismas y por esta vía a la imposibilidad material de la prestación general del servicio público. En consecuencia, el pago de las facturas correspondientes a la prestación de los servicios públicos por parte de los usuarios y directos beneficiarios se impone como un deber de rango constitucional, en tanto y en cuanto del mismo depende el normal funcionamiento de los mecanismos de solidaridad constituidos como el sustrato irremplazable del sistema, y de cuya operatividad depende la prestación efectiva de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional.”^[8]

De dicho extracto jurisprudencial se entiende que la Corte Constitucional ha impedido el corte de servicios públicos domiciliarios a centros penitenciarios, dada la relación especial de sujeción existente entre el Estado y los reclusos. Allí, se sostuvo que la falta de pago oportuno no es un fundamento suficiente para suspender los servicios públicos domiciliarios a los centros penitenciarios, ya que este comportamiento violaría los derechos fundamentales de los reclusos, los guardias, y la población civil afectada con una eventual fuga.

Adicionalmente, para continuar con el desarrollo del presente escrito, es importante resaltar lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 142 de 1994, el cual establece un deber especial de los usuarios de servicios públicos del sector oficial, en los siguientes términos:

“Deberes especiales de los usuarios del sector oficial. El incumplimiento de las entidades oficiales de sus deberes como usuarios de servicios públicos, especialmente en lo relativo a la incorporación en los respectivos presupuestos de las apropiaciones suficientes y al pago efectivo de los servicios utilizados, es causal de mala conducta para sus representantes legales y funcionarios responsables, sancionable con destitución.”

En ese sentido, cuando los deudores de los servicios públicos sean personas de naturaleza pública, si no se lleva a cabo el pago de estos, el prestador podrá denunciar a los funcionarios responsables ante la Procuraduría General de la Nación, como mecanismo jurídico viable, tal como lo ha sostenido esta Oficina Asesora Jurídica, entre otros, en Concepto SSPD-OAJ-2010-498, en el que se indicó:

“...a fin de que ésta inicie las acciones disciplinarias procedentes, toda vez que el no incorporar en los respectivos presupuestos las apropiaciones suficientes y el no pago efectivo de los servicios públicos, constituyen causales de mala conducta sancionables con la destitución, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 142 de 1994, en este sentido la Superintendencia de Servicios Públicos se ha expresado mediante concepto No. SSPD-OJ-2009-09”.

De esta manera, aún cuando la inquietud planteada se encuentra dirigida a obtener indicación respecto de ante qué autoridad puede acudirse para lograr el pago de las deudas derivadas del incumplimiento de la obligación del pago de los servicios públicos y, en efecto, la Procuraduría General de la Nación a través de la potestad disciplinaria no puede imponer el pago de lo debido, lo cierto es que una de las medidas a adoptar por parte de los prestadores acreedores para insistir en el pago, consiste en formular la correspondiente queja disciplinaria en contra de los representantes legales y funcionarios responsables de las entidades deudoras, ante el incumplimiento del deber que les impone el artículo 12 de la Ley 142 de 1994.

Las demás medidas serán aquéllas que, a través de vías judiciales, otorgan bien sea las normas del Código Civil, General del Proceso Civil o las del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dependiendo de la naturaleza del asunto.

Así las cosas, como conclusión se entiende que si bien los prestadores de servicios públicos, por regla general, tienen el pleno derecho a suspender el servicio ante el incumplimiento en el pago de las obligaciones debidamente facturadas, de acuerdo con la ley y el contrato de condiciones uniformes; la Corte Constitucional ha señalado que “... en aras de garantizar el respeto por los derechos fundamentales, la suspensión encuentra dos limitaciones: i) sólo puede proceder siempre que se practique con la observancia de la plenitud de formas del debido proceso, y ii) no puede tener lugar, ni siquiera si se respeta el debido proceso, cuando, entre otras razones, tenga como consecuencia “el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos”. ^[9]

Ahora bien, para continuar con la segunda de las preguntas elevadas por parte del peticionario, es importante mencionar lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 142 de 1994, así:

Artículo 141. Incumplimiento, terminación y corte del servicio. El incumplimiento del contrato por un periodo de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. En las condiciones uniformes se precisarán las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato.

Se presume que el atraso en el pago de tres facturas de servicios y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un periodo de dos años, es materia que afecta gravemente a la empresa, que permite resolver el contrato y proceder al corte del servicio.

La entidad prestadora podrá proceder igualmente al corte en el caso de acometidas fraudulentas. Adicionalmente, y tratándose del servicio de energía eléctrica, se entenderá que para efectos penales, la energía eléctrica es un bien mueble; en consecuencia, la obtención del servicio mediante acometida fraudulenta constituirá para todos los efectos, un hurto.

La demolición del inmueble en el cual se prestaba el servicio permite a la empresa dar por terminado el contrato, sin perjuicio de sus derechos. “

Allí se establece que la demolición del inmueble es una causal para la terminación del contrato celebrado con los usuarios, sin embargo, es importante aclarar que estos tienen derecho a interponer recursos para obligar al prestador a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Valga la pena anotar que dicha facultad puede ejercitarse, de acuerdo con la norma citada, respecto de los actos de suspensión, terminación, corte y facturación que el prestador realice.

Ahora bien, para garantizar tal derecho, deben cumplirse una serie de presupuestos o deberes, respecto de los cuales la Corte Constitucional, en Sentencia T – 793 de 2012, ha afirmado lo siguiente:

¨Pero para garantizarles a los usuarios un derecho real y efectivo a presentar los recursos de ley, es necesario que se cumplan además otros tres deberes. Primero, a los usuarios se les deben notificar los actos de suspensión, terminación o corte de servicios. De un lado porque así lo exige el principio de publicidad que rige la función administrativa (CP art. 209), y de otro porque el derecho de los suscriptores a ser oídos sería ineficaz si los actos recurribles de las empresas de servicios públicos domiciliarios no se les dieran a conocer. Los suscriptores tienen derecho a ser notificados de los actos de suspensión, porque eso facilita las condiciones para que ejerzan su derecho a interponer los recursos de ley. Segundo, la garantía del derecho a un recurso contra este tipo de actos exige el respeto al derecho de los usuarios a que se les informe, en el texto de notificación del mismo, cuáles recursos proceden en su contra, ante quiénes pueden ser instaurados y en qué plazo. La jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que si un acto que conlleve la suspensión de servicios públicos se intenta notificar sin esta formalidad, se entiende por no hecha, y la decisión se considera que no tiene efectos legales. Finalmente, en el acto debe expresarse el motivo de la suspensión, terminación o corte del servicio. ¨

De acuerdo con lo expuesto en el aparte transcrito, los actos de suspensión, terminación o corte del servicio requieren de una notificación, que sirva a efecto de aviso previo, y que permita a los usuarios hacer uso legítimo de sus derechos a reclamar, en desarrollo del principio del debido proceso. En relación con lo anterior, en la misma sentencia se indicó lo siguiente:

¨Eso sí, debe tratarse de un aviso previo adecuado. Por lo cual no basta con un aviso previo, si no satisface las exigencias antes mencionadas: si en el acto en el que está contenido no aparecen los motivos de la suspensión, ni los recursos que proceden en contra del acto de suspensión, ni ante qué autoridad pueden instaurarse estos últimos o en qué término pueden ser intentados, se viola el derecho al debido proceso. El sólo aviso previo de eventual suspensión, sin más especificaciones que contribuyan a asegurar el derecho a la defensa, no podría considerarse por sí solo como una notificación en debida forma, y el acto de suspensión, terminación o corte que así pretende notificarse no está llamado a producir efectos legales.

Dado lo anterior, no resulta posible suspender sin más tan pronto se detecta la situación que da origen a la decisión, pues ello no solo conculcaría el derecho a un debido proceso por parte de los usuarios, sino que eventualmente podría privarlos del suministro de un servicio público esencial, sin que previamente se les haya permitido presentar sus argumentos frente a la medida, y aún más ponderarlos de acuerdo con la situación concreta que se presente.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente

ANA MARÍA VELÁSQUEZ POSADA.

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20185291020922

TEMA: SERVICIOS PÚBLICOS EN CENTROS PENITENCIARIOS.

Subtemas: Deberes especiales de los trabajadores del sector oficial y terminación y corte del servicio público por demolición.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

5. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

7. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.

8. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-881 del 2002. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett.

9. Corte Constitucional. Sentencia T-717 de 2010. Magistrada Ponente: Dra. María Victoria Calle Correa.