CONCEPTO 745 DE 2016
(27 septiembre)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de Concepto(1)
Se basa la solicitud de la referencia, en indicar si una empresa de servicios públicos mixta puede operar una planta embotelladora de agua, como actividad comercial diferente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, que constituyen su objeto principal.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre su solicitud, es preciso señalar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica se formulan con carácter consultivo, lo que quiere decir que dichos conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio, ni vinculante. Dichos conceptos se emiten, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 de 30 de Junio de 2015.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con estos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 de la Ley 142 de 1994).
Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Dicho lo anterior, y para atender sus inquietudes, esta Oficina se permite recordar que el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, se ha referido al objeto de las empresas de servicios públicos, en los siguientes términos:
"Artículo 18. Objeto. La empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita. (...)"
Según el inciso primero del artículo 18 citado, el objeto de las empresas de servicios públicos es la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica la ley 142 de 1994, o la realización de una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
Ahora bien, en torno a la interpretación del citado artículo, esta Superintendencia ha señalado de manera histórica, que el objeto de una empresa de servicios públicos no tiene por qué ser exclusivo. En otras palabras, se ha indicado que es posible que una empresa desarrolle, además de las actividades propias de un servicio público, otras de naturaleza distinta, siempre y cuando su objeto social así lo permita, se cumplan las normas que rijan dichas actividades y no se afecte la prestación de los servicios públicos domiciliarios a su cargo.
En punto a este tema, esta Oficina Asesora Jurídica, en conceptos SSPD- OJ 2007-182, 2007-227, 2008-294 y 2009-574, entre otros, ha manifestado que las empresas de servicios públicos pueden realizar actividades diferentes a la prestación del servicio público, siempre y cuando estén previstas dentro de su objeto social.
En efecto, en concepto SSPD-OJ-2009-574, esta Oficina Asesora expresó lo siguiente:
"En el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, se establece que el objeto de las empresas prestadoras de servicios públicos es la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica la mencionada ley o que puedan derivarse de actividades complementarias de los mismos.
En cuanto a la interpretación de la norma anterior, esta Oficina Asesora Jurídica se ha manifestado de manera reiterada en diferentes conceptos, entre otros los SSPD-OJ- 2007-182, SSPD-OJ-2007-227, y ha indicado que en la prestación de servicios públicos se debe dar aplicación a la libre iniciativa y a la libre competencia, sin que se de una restricción en los objetos sociales y a las actividades a desarrollar. De la misma manera, se ha anotado que por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos se pueden prestar otros servicios siempre y cuando estén previstos en su objeto social y ello no ponga en riesgo la prestación del servicio a su cargo de manera eficiente y continua.
Teniendo en cuenta lo anterior, la empresa podrá prestar los servicios anotados en tanto estos se encuentren dentro de su objeto social. De no ser así, dicha prestación deberá estar precedida de la respectiva reforma estatutaria teniendo en cuenta, para tal efecto, las normas que gobiernan a las empresas industriales y comerciales del orden territorial."
De acuerdo con lo expuesto, la posición histórica de esta entidad ha sido la de señalar que es permitido que una empresa de servicios públicos tenga un objeto múltiple, estableciendo como única excepción a dicho hecho, la establecida en el inciso segundo del artículo 18 de la Ley 142 de 1994, referida a la posibilidad de que las Comisiones de Regulación obliguen a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo, cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario.
Sin embargo, y a pesar de la citada posición de esta Superintendencia, recientemente el Consejo de Estado a través de sentencia No. 73001233100020030063401 (37.566), expedida el día 4 de junio de 2015, ha señalado que el objeto social de las empresas de servicios públicos es exclusivo, considerando lo siguiente:
¨Entonces, se tiene que el objeto de una empresa de servicios públicos debe estar circunscrito a lo preceptuado por el artículo 18 de la Ley 142 de 1994 que lo restringe a la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa, por supuesto, con la facultad que tienen las comisiones de regulación para obligar a estas empresas a tener un objeto exclusivo, y desde luego circunscrito a alguno de los previstos como servicio público domiciliario, cuando se establezca que la multiplicidad limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario.
Y este objeto exclusivo y circunscrito a la prestación de alguna de las actividades que según la Ley 142 de 1994 constituyen servicios públicos domiciliarios se desprende de la literalidad de lo dispuesto en su artículo 18 al preceptuar que “la Empresa de Servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa…”, y se corrobora con sólo tener en cuenta que la regla general es que las personas jurídicas pueden dedicarse a las actividades que quienes las constituyen tengan a bien señalar en su objeto, a menos que la ley establezca una limitación, tal como ocurre, por ejemplo, con las entidades financieras, las compañías aseguradoras o los agentes de aduana.
Luego, si el legislador se detuvo a señalar que las “la empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley…”, resulta obvio que el querer de la ley es que el objeto sea exclusivo, lo que, a no dudarlo, se debe a la búsqueda de la eficiencia en la prestación de esos servicios y los demás fines previstos en el artículo 2 de la Ley, mediante la incorporación de un mandato imperativo que no puede ser modificado por la misma empresa, ni mucho menos desconocido en el ámbito de las prestaciones que asuma en el tráfico jurídico.
De manera que la Sala encuentra que el legislador definió con suficiente claridad la naturaleza y el objeto de las empresas de servicios públicos, de tal forma que las actividades que se desarrollan con ocasión de su objeto sean exclusivamente la prestación de los servicios públicos domiciliarios o de sus actividades complementarias, determinados cada uno de estos conceptos por el artículo 14 de la misma Ley.
(…) Dicho lo anterior, la Sala colige que una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios no puede dedicarse a otras actividades diferentes y no conexas con el que debe ser su objeto social, pues tal circunstancia desfiguraría su naturaleza jurídica.¨
Lo anterior, sin perjuicio de que el prestador pueda desarrollar actividades complementarias de su objeto principal, entendiéndose como aquellas, para el servicio de acueducto y en los términos de la citada sentencia las de ¨captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte¨.
De acuerdo con lo expuesto, se tiene que de conformidad con lo indicado por el Consejo de Estado en su jurisprudencia, las empresas de servicios públicos domiciliarios sólo deben desarrollar las actividades constitutivas de servicios públicos o actividades complementarias definidas en las Leyes 142 y 143 de 1994 y 689 de 2001, que hayan sido contempladas dentro de su objeto social.
En relación con otro tipo de actividades, será decisión del prestador y no de esta Superintendencia, la de desarrollarlas siempre y cuando estén descritas en su objeto social, y teniendo en cuenta (i) que el Consejo de Estado ha señalado que ello no es posible, (ii) que esta Superintendencia sólo ejerce vigilancia sobre las actividades a que se refieren las Leyes 142 y 143 de 1994 y 689 de 2001 por lo que le es vedado pronunciarse sobre otras diferentes a estas, y (iii) que el prestador que decida realizar actividades no contempladas en las normas citadas.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente.
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Álvaro Orlando Jiménez Pérez – Abogado Asesor Grupo de Conceptos
Reviso: Luis Javier Benavides – Coordinador del Grupo de Conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20165290624822
Tema: OBJETO SOCIAL DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. El Consejo de Estado ha indicado que debe ser exclusivo.
2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
