CONCEPTO 918 DE 2021
(diciembre 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a determinar si la operación de una Planta de Tratamiento de Aguas Residuales – PTAR constituye prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado y/o actividad complementaria del servicio, así como sobre las condiciones de prestación, las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[6]
Resolución MVCT 330 de 2017[7]
Documento Final Análisis de Impacto Normativo Regulación frente a tarifas por actividad del servicio – Tratamiento de Vertimientos, CRA año 2019[9]
Concepto SSPD-OJ-2016-246
CONSIDERACIONES
Previo a pronunciarnos sobre la materia consultada, es preciso resaltar que a través de la instancia de consulta no es posible suministrar respuesta a situaciones particulares y concretas como la expuesta en el escrito de consulta. En ese contexto, a continuación, se hará referencia de manera general a los siguientes ejes temáticos, para posteriormente atender los interrogantes planteados.
i) Libertad de entrada en los servicios públicos domiciliarios y ámbito de operación.
En Colombia los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por el Estado (directa o indirectamente), por los particulares o por las comunidades organizadas (artículo 365 constitucional) en los términos que fije la ley. De otra parte, en línea con el artículo 333 de la Constitución Política, la prestación de los servicios públicos domiciliarios, aunque no requiere de autorización previa alguna, se somete a la regulación sobre la materia, lo cual comprende, entre otros, la obtención de los permisos y autorizaciones previstos en los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994. Más aún, salvo por las áreas de servicio exclusivo de que trata el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, no existen limitaciones geográficas para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 establece quienes pueden prestar los servicios públicos domiciliarios así:
“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (Subraya fuera de texto)
ii) Cadena de valor del servicio público domiciliario de alcantarillado.
El servicio púbico domiciliario de acueducto está definido en el numeral 14.23 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 así:
“14.23. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ALCANTARILLADO. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.”
En un sentido similar el numeral 46 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 establece lo siguiente:
“46. Servicio público domiciliario de alcantarillado. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos y/o aguas lluvias, por medio de tuberías y conductos. Forman parte de este servicio las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.”
En cuanto al contenido de las definiciones aludidas, el numeral 14.2 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, define las actividades complementarias así:
“4.2. ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA DE UN SERVICIO PÚBLICO. Son las actividades a las que también se aplica esta Ley, según la precisión que se hace adelante, al definir cada servicio público. Cuando en esta Ley se mencionen los servicios públicos, sin hacer precisión especial, se entienden incluidas tales actividades.”
En ese sentido, la prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado comprende la ejecución de al menos una de las siguientes actividades:
· Recolección: Acción de entregar y recibir principalmente los residuos líquidos generados por los usuarios / suscriptores a las redes locales de alcantarillado.
· Conducción y Transporte: Acción de transportar principalmente los residuos líquidos, hasta el tratamiento o el punto de disposición final, a través de redes troncales recolectados mediante las redes locales de alcantarillado.
· Tratamiento: Conjunto de operaciones y procesos físicos, químicos y/o microbiológicos utilizados para depurar o remover sustancias de interés ambiental y/o sanitaria de los residuos principalmente líquidos.
· Disposición final: Vertimiento de los residuos líquidos tratados o sin tratar a un cuerpo de agua o al suelo.
Ahora bien, conforme con lo previsto en el artículo 256 de la Resolución 330 de 2007, expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio- MVCT, las Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR) son: el “Conjunto de obras, instalaciones, procesos y operaciones para tratar las aguas residuales.” En consecuencia, dichas plantas son consideradas como infraestructura en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y de sus actividades complementarias.
iii) Desintegración de las actividades complementarias del servicio público de alcantarillado
En relación con la desintegración de las actividades complementarias del servicio público de alcantarillado, el “Documento Final Análisis de Impacto Normativo Regulación frente a tarifas por actividad del servicio – Tratamiento de Vertimientos”, publicado por la CRA en el año 2019, a través del cual se efectuó el análisis del mercado del servicio, buscando alternativas regulatorias que aporten a la desintegración vertical de las actividades de tratamiento y disposición final de aguas residuales a través de la regionalización, menciona:
“(…) Al respecto, la doctrina sobre servicios públicos, ha señalado que con el fin de lograr los propósitos y objetivos de incrementar la competitividad del sector de los mismos, la regulación debe ocuparse de promover diferentes modalidades de competencia, como “(...) la competencia por el mercado, la desintegración vertical de redes y de servicios, la competencia por comparación, la competencia por el cumplimiento de indicadores, la comparación con modelos, la sujeción a planes y programas y en fin, debe recurrirse a todos los instrumentos posibles que exijan a los proveedores comprometerse en el cumplimiento de objetivos de mejoramiento continuo (...)” (subrayado fuera de texto)51.
Así, no existe impedimento legal o jurídico que imposibilite la competencia entre prestadores para la prestación de estos servicios, particularmente sobre mercados nuevos o en zonas de expansión, en los que alguna o algunas de las actividades que componen el servicio no se estén prestando o se presten con limitaciones en la eficiencia y cobertura.
En el régimen de los servicios públicos domiciliarios, la prestación del servicio de alcantarillado al usuario final, requiere que se realicen cuatro actividades consecutivas, que van desde i) recolección de aguas servidas52 a través de tuberías y conductos, ii) transporte de aguas residuales a través de colectores e interceptores, ii) pretratamiento y tratamiento de agua residual, con el fin de remover la carga contaminante y cumplir los objetivos de calidad definidos para el cuerpo de agua receptor del vertimiento, y, iii) disposición final de los residuos generados en el proceso de tratamiento, líquidos (vertimientos final al cuerpo receptor) y biosólidos. En este aspecto, la literatura refiere que la prestación de los sistemas en red, como es el caso del servicio de alcantarillado y sus actividades complementarias, corresponden a un monopolio natural del servicio, por lo que son prestadas por un mismo prestador.
No obstante, como se mencionó anteriormente, jurídicamente, no hay impedimento legal para que estas actividades puedan prestarse de forma desintegrada, puesto que se trata de etapas y/o procesos en la cadena de producción, susceptibles de ser ejecutadas por personas distintas o por un tercer agente del mercado, a partir de una relación de naturaleza contractual53, siempre y cuando tales prestadores adopten alguna de las formas previstas en el artículo 1554 de la Ley 142 de 1994.
(…)
Tanto la prestación integral del servicio de alcantarillado, como de sus actividades complementarias deben ser ejecutadas por las personas autorizadas para ello por la Ley 142 de 1994 y demás normas vigentes. Por tanto, deben constituirse bajo una de las modalidades previstas en el artículo 1556 de la ley de servicios públicos o del artículo 249 de la Ley 1955 de 2019, ya sea para operar de manera integral el servicio o su realización por actividad, e informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación y a la SSPD, así como registrarse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos-RUPS57.” (Resaltado fuera de texto)
Valga anotar que, a través del documento mencionado, se “busca desarrollar mecanismos regulatorios que incentiven la prestación regional y desintegrada de las actividades de tratamiento y disposición final de aguas residuales y con ello: i) ampliar la cobertura de los STAR y ii) mejorar la calidad y eficiencia en la prestación de los STAR ya construidos.”[10]
iv) Régimen de contratos de operación de Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales – PTAR.
En principio, quien debe operar las plantas de tratamiento de aguas residuales – PTAR es el prestador del servicio público de alcantarillado, el cual puede o no ser propietario de la infraestructura, pues esta infraestructura puede ser entregada a otro prestador para su operación y/o administración, a través de contratos que garanticen la concurrencia de oferentes.
En efecto, la segunda parte del literal e) del artículo 1.4.2.2 de la Resolución CRA 943 de 2021 (compilatoria de la Resolución CRA 151 de 2001), dispone que deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes, entre otros, los siguientes contratos señalados en el literal e):
“Artículo 1.4.2.2. Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados, para estimular la concurrencia de oferentes:
(…)
e) (…) los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas. (…)” (resaltado fuera de texto)
De este modo, aquellos contratos que tengan por objeto: i) transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, ii) concesiones o similares con cobro de tarifas a usuarios finales y iii) transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas, deben regirse por los procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes; es decir, aquellos que favorezcan los principios previstos en el artículo 209 de la Constitución Política.
Así, atendiendo el contexto de la consulta formulada en cuanto a la operación del servicio de alcantarillado a través de una Planta de Tratamiento de Aguas Residuales – PTAR, lo cual involucra el manejo de la infraestructura del servicio de alcantarillado, actividad propia del prestador del servicio, así como el uso y/o goce y la administración del bien destinado a la prestación, resulta necesaria la observancia de los principios de concurrencia de oferentes. Para el efecto, sugerimos consultar el Concepto Unificado SSPD-OJ-2009-08 disponible en nuestra página web, en el link que se anota al final de esta respuesta.
A su vez, consideramos importante tener en cuenta que la figura de concurrencia de oferentes, también presenta excepciones, tal como lo ha indicado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, en el “Documento Final Análisis de Impacto Normativo – AIN – Regulación frente a tarifas por actividad del servicio – Tratamiento de Vertimientos”, ya citado, en los siguientes términos:
“(…) El artículo 1.3.5.4 de la Resolución CRA 151 de 2001, adicionado por la Resolución CRA 264 de 2003, estableció una lista taxativa de excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes, señalando en el literal f) que, están exentos, los contratos de asociación en que una empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, realiza aportes de capital en otra empresa de acueducto y/o alcantarillado, con el objeto de ampliar la cobertura de cualquiera de estos servicios.
De igual manera, el literal g) señala, como excluidos del deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes, los contratos que celebren las entidades territoriales, con otras entidades territoriales con el fin de crear empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, que presten el servicio en sus zonas de influencia.
Ante una eventual desintegración de las actividades de tratamiento y disposición de aguas residuales, deberá analizarse la naturaleza del prestador que se desintegra, con el fin de determinar la necesidad de adelantar un proceso licitatorio en el caso que exista infraestructura de tratamiento de aguas residuales o la posibilidad de realizar el aporte de dicha infraestructura al capital social de la nueva empresa, en la cual el prestador desintegrado tiene participación accionaria. (…)”[11]
En consideración con lo anterior, aspectos como: aportes de tecnología, modernización de la infraestructura de prestación y la forma de remuneración del contrato, en función de la tarifa que se cobra a los usuarios, constituyen circunstancias que deben ser acordadas por las partes teniendo en cuenta, en todo caso, que las empresas al fijar sus tarifas se someterán al régimen de regulación que establezca periódicamente la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, de acuerdo con lo señalado por el artículo 88 de la Ley 142 de 1994.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que tal como lo señala el documento de impacto regulatorio mencionado, la necesidad de intervención en la materia conllevará a que en términos contractuales la implementación de la desintegración vertical de las actividades del servicio de alcantarillado tenga el siguiente alcance:
“(…) El contrato que se derivaría de la desintegración vertical y regionalización de la actividad de tratamiento y disposición de aguas residuales, corresponde a un contrato de interconexión, es decir, un acuerdo de voluntades, mediante el cual el proveedor (operador del STAR) permite a un beneficiario (operador del subsistema de recolección y transporte), el acceso a sus subsistemas de tratamiento y/o disposición final en uno o varios puntos previamente definidos a cambio del pago de un peaje.
La intervención de la CRA en esta relación contractual es subsidiaria, toda vez que establecen criterios generales sobre el contrato y las partes deben adelantar las negociaciones previas para llegar al acuerdo de voluntades, esto no implica que todos los contratos de interconexión deban ceñirse a esta regulación, de hecho, la intervención de la CRA se configura cuando existe conflicto entre las partes para permitir la interconexión o señalar el peaje.
Estos contratos permiten a las partes de manera autónoma, definir aspectos tales como la forma de garantizar la demanda y el alcance de las condiciones del negocio.
Se evidencia como limitante, que esta resolución regula sistemas de prestación del servicio de alcantarillado y sus actividades complementarias, ya construidos. No obstante, ese aspecto puede ser objeto de negociación y acuerdo entre las partes. (…)” (Subraya fuera de texto)
En todo caso, si bien la dinámica del mercado en ocasiones impone la realización u operación de ciertas actividades a cargo de terceros que no tienen la condición de prestador de servicios público domiciliarios, lo cierto es que la prestación del servicio público domiciliario de acueducto o de alguna de sus actividades complementarias debe ser desarrollada por una de las personas autorizadas conforme a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
v) Conexión al servicio de alcantarillado.
La primera regla sobre este particular está en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 que establece lo siguiente:
“Parágrafo. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.”
Así, este parágrafo contempla dos reglas. La primera se relaciona con la obligación, por regla general, de vincularse como usuario a los servicios de acueducto y saneamiento básico. La segunda, se refiere a la excepción a esa obligación. Es decir, que un usuario potencial no está obligado a vincularse cuando disponga de alternativas a dichos servicios que, según lo determine la Superservicios, no perjudiquen a la comunidad. En este evento, ese usuario potencial se convertirá en un productor marginal.
Ahora bien, en el evento en que los servicios de acueducto y alcantarillado estén disponibles, el artículo 2.3.1.3.2.2.6 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 establece los requisitos que debe cumplir el inmueble, para obtener la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, dentro de los cuales se destacan los siguientes:
“ARTÍCULO 2.3.1.3.2.2.6. Condiciones de acceso a los servicios. Para obtener la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble deberá cumplir los siguientes requisitos:
(…)
4. Estar conectado al sistema público de alcantarillado, cuando se pretenda la conexión al servicio de acueducto, salvo lo establecido en el artículo 4o. de este decreto.
5. Contar con un sistema de tratamiento y disposición final adecuada de aguas residuales debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente, cuando no obstante, ser usuario o suscriptor de la red de acueducto, no existe red de alcantarillado en la zona del inmueble. (…).”
El numeral 4 del artículo 2.3.1.3.2.2.6 establece la regla de solicitud conjunta de los servicios de acueducto y alcantarillado. Por su parte, el numeral 5 recién transcrito contempla una excepción y una obligación cuando no existe red de alcantarillado en la zona del inmueble. En efecto, de ser este el caso, el usuario está en la obligación de contar con un sistema de tratamiento y disposición final adecuada de aguas residuales debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente.
Por último, ante la ausencia de un prestador del servicio de alcantarillado, será el usuario quien de manera particular se autoabastezca del servicio o lo preste para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con este, o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal, tal como se colige de la definición de productor marginal independiente o para uso particular, prevista en el numeral 14.15 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
CONCLUSIONES
Conforme con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes expuestos en la consulta presentada:
1. “¿De acuerdo con el régimen de los servicios públicos domiciliarios vigente en Colombia, un prestador de servicios públicos puede prestar únicamente el servicio de tratamiento de aguas residuales mediante la operación de una PTAR (por ser ese su único interés empresarial) y promover que la recolección de residuos por medio de tuberías y conductos, la realice un “todero”?”
La actividad de tratamiento de aguas residuales, por ser complementaria al servicio de alcantarillado, se somete a lo previsto en la Ley 142 de 1994 y constituye la prestación de dicho servicio y por tanto, quien la suministre y/u opere debe tener la condición de prestador del servicio público domiciliario, situación que no descarta la posibilidad que la operación sea contratada con un tercero en los términos y condiciones ya mencionadas.
Por otra parte, tal como lo reconoce la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA en el documento de análisis de impacto normativo aludido, jurídicamente “(…) no hay impedimento legal para que estas actividades puedan prestarse de forma desintegrada, puesto que se trata de etapas y/o procesos en la cadena de producción, susceptibles de ser ejecutadas por personas distintas o por un tercer agente del mercado, a partir de una relación de naturaleza contractual53, siempre y cuando tales prestadores adopten alguna de las formas previstas en el artículo 1554 de la Ley 142 de 1994. (…)”
En ese sentido, cualquier persona habilitada por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 para prestar los servicios públicos domiciliarios, podrá prestar únicamente el servicio de tratamiento de aguas residuales, en virtud de la naturaleza y desintegración del servicio de alcantarillado, así como del principio de libertad de entrada y libre competencia que estructura el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
2. “¿De acuerdo con el régimen de los servicios públicos domiciliarios vigente en Colombia, un prestador de servicios públicos puede prestar únicamente una de las actividades principales o complementarias del servicio público respectivo, a pesar de la necesidad e interés de los usuarios de que atienda toda la cadena del servicio público de que se trate?”
Se ratifica lo señalado en la respuesta anterior. En todo caso, el documento regulatorio expedido por la CRA, al cual hemos venido haciendo referencia, precisa:
“(…) la doctrina sobre servicios públicos, ha señalado que con el fin de lograr los propósitos y objetivos de incrementar la competitividad del sector de los mismos, la regulación debe ocuparse de promover diferentes modalidades de competencia, como “(...) la competencia por el mercado, la desintegración vertical de redes y de servicios, la competencia por comparación, la competencia por el cumplimiento de indicadores, la comparación con modelos, la sujeción a planes y programas y en fin, debe recurrirse a todos los instrumentos posibles que exijan a los proveedores comprometerse en el cumplimiento de objetivos de mejoramiento continuo (...)” (subrayado fuera de texto)51.”
De acuerdo con lo anterior, se reitera, el mismo documento refiere:
“(…) no hay impedimento legal para que estas actividades puedan prestarse de forma desintegrada, puesto que se trata de etapas y/o procesos en la cadena de producción, susceptibles de ser ejecutadas por personas distintas o por un tercer agente del mercado, a partir de una relación de naturaleza contractual53, siempre y cuando tales prestadores adopten alguna de las formas previstas en el artículo 1554 de la Ley 142 de 1994 (…)”
Luego, una persona puede desarrollar una o varias de las actividades complementarias de un servicio público domiciliario. Sin embargo, al desarrollar una o más de las actividades complementarias se somete a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y a las reglas que expida la Comisión de Regulación correspondiente.
3. “¿De acuerdo con el régimen de los servicios públicos domiciliarios vigente en Colombia, es permitido cobrar el servicio de tratamiento de aguas residuales en una cuenta de cobro emitida a la administración del Conjunto Residencial, en vez de emitir una factura que se entregue a cada uno de los usuarios finales?”
Teniendo en cuenta las respuestas a las preguntas 1 y 2, se deriva con facilidad que la relación contractual relacionada con la prestación del servicio de tratamiento de aguas residuales se rige por lo previsto en el contrato de servicios públicos que se celebre y lo dispuesto en el Título VIII de la Ley 142 de 1994.
Dentro de las normas del Título VIII recién mencionado es de especial relevancia el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 que se refiere al contrato de condiciones uniformes así:
“ARTÍCULO 128. CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.
Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aún cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios. (…)”
A su turno y en cuanto a las partes del mismo, el artículo 130 ibídem, señala: “Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.”
En ese sentido y atendiendo el contexto de la consulta, si bien la parte receptora del servicio, puede ser tanto el suscriptor como el usuario, no es menos cierto que el otro extremo contractual no puede ser nadie distinto a un prestador de servicios públicos domiciliarios de los autorizados en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en tanto que cualquier otra figura o persona distinta que funja como tal, supondrá una prestación irregular de los servicios públicos domiciliarios, sujeta a las investigaciones y sanciones a que haya lugar por parte de esta Superintendencia, en virtud de lo previsto en los artículo 79 y 81 de la Ley 142 de 1994.
En ese sentido, cualquier persona que preste servicios públicos domiciliarios o sus actividades complementarias e inherentes, como por ejemplo la facturación, y que no tenga la condición de prestador, será sujeto de las acciones de inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia, en desarrollo del principio de sustancia sobre la forma.
4. “¿La actividad de “operación de una PTAR” comprende la prestación de un servicio público domiciliario? ¿Puede ser realizada por una persona natural o por la administración de una copropiedad?”
De lo previsto en la definición del servicio público domiciliario de alcantarillado contemplada en el numeral 14.23 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, se colige que la actividad de “tratamiento” de aguas residuales comprende una actividad complementaria de dicho servicio. Por tanto, al desarrollo de esta actividad le es aplicable la Ley 142 de 1994 y la regulación que para el efecto expida la CRA. Así mismo, podrá ser desarrollada por cualquiera de las personas autorizadas en el artículo 15 ibídem, dentro de las cuales se incluye: “15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.”
5. “¿La actividad de “operación de una PTAR” es un servicio regulado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y vigilado y controlado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios?”
La actividad de “operación de una PTAR” no es una actividad complementaria que contemple la definición del servicio público de alcantarillado prevista en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994. Lo que sí es considerada como tal es el “Tratamiento”, de acuerdo con las definiciones anotadas por la Ley 142 de 1994 y la reglamentación contenida en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en ese sentido, su regulación, inspección, vigilancia y control se encuentran sometidas al ejercicio de las competencias de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA y esta Superintendencia, conforme con lo previsto en los artículos 73 y siguientes y 79 de la Ley 142 de 1994, respectivamente.
Sin perjuicio de lo anterior, se dará traslado de esta pregunta a la CRA para lo de su competencia.
6. “¿En la actividad de “operación de una PTAR” pueden presentarse PQR´s por parte de los usuarios?”
Se reitera la respuesta anterior. En este sentido, quien desarrolle la actividad de tratamiento de aguas residuales en calidad de prestador, deberá garantizar el ejercicio de los derechos y prerrogativas de los usuarios, como parte del procedimiento de defensa del usuario en sede del prestador, contemplado en los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, es importante tener presente que, en ocasiones, los prestadores acuden a los llamados contratos de operación. En relación con este asunto, a través del Concepto SSDP-OJ-2015-032, ratificado mediante Concepto SSPD-OJ-2016-245, esta Oficina Asesora Jurídica resaltó que el prestador será quien tenga bajo su responsabilidad el servicio, aunque haya contratado a un operador para que en su nombre despliegue algunas o todas las actividades constitutivas de la prestación; por lo que la operación constituye un encargo que el operador ejecuta a nombre del prestador. En el citado concepto se mencionó:
“(…) Ahora bien, en orden a atender su consulta, se considera procedente referir, en su contexto, a lo expuesto por esta Oficina Asesora Jurídica mediante concepto SSPD-OJ-2015-032, del cual el peticionario relaciona algunos apartes en su consulta; en cuanto a la naturaleza de la prestación del servicio:
“5. Prestadores de los Servicios Públicos Domiciliarios y Contratos de Operación.
Para ofrecer la claridad solicitada en la consulta, sea lo primero definir las personas que, eventualmente y en la práctica, intervienen en la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia, así:
En principio, el prestador es la persona responsable directa de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, quien tiene, junto con el suscriptor o usuario, la calidad de parte en el contrato de condiciones uniformes y que, en consecuencia, se encuentra sujeto al control, inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 370 de la Constitución Política.
El prestador, además, es siempre una de las personas autorizadas, en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994, para prestar los servicios públicos domiciliarios en el país y puede hacerlo o no a través de la contratación de una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias a los mismos. En el primer caso, dispondrá de los recursos humanos, técnicos físicos y financieros necesarios para la prestación del servicio, en tanto que, en el segundo caso, al no contar con uno o varios de dichos recursos podrá contratarlos. También puede suceder que al estudiar la viabilidad del negocio el prestador determine que dicha contratación lo hace más eficiente.
(…).
Por su parte, el operador es la persona que ha celebrado con el prestador un contrato de operación de un servicio público domiciliario; es quien, por cuenta del prestador, desarrolla una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias al mismo, en virtud de dicho contrato.
El operador puede o no ser una de las personas autorizadas por el legislador para prestar dichos servicios en el país, siempre que toda su actividad, en materia de servicios públicos domiciliarios, se halle amparada por un contrato suscrito con un prestador de servicios públicos domiciliarios y no actúe como prestador de los mismos.
En el evento en que dicho operador realice, por cuenta propia, actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, se convertirá de inmediato en prestador de los mismos y deberá cumplir con todas las obligaciones y responsabilidades que la Constitución y la ley confiere a éste, entre las que se encuentran la inscripción en el RUPS, el reporte de información al SUI y la contratación de una auditoría externa de gestión y resultados, esto último salvo excepciones legales.
Lo anterior significa que pueden concurrir en una misma persona las calidades de prestador y operador, pero con respecto a diferentes actividades (inherentes o complementarias) al servicio público domiciliario o en diferentes zonas del país.
En términos generales, la diferencia entre empresas prestadoras y aquellas personas con quien éstos celebran un contrato de operación radica en su responsabilidad frente a los suscriptores y usuarios, y por ende, ante la Superintendencia respecto del cumplimiento del régimen de los servicios públicos domiciliarios. Es al prestador a quien corresponde la responsabilidad por la prestación del servicio y quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia ejercida por esta Superintendencia, sin importar si el servicio lo presta con o sin la intermediación de un operador o incluso si quien lo presta cumple o no con el deber legal de corresponder a una de las personas enlistadas en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
El operador, por su parte, responde ante el prestador y en marco del contrato de operación suscrito con éste, por el cumplimiento del mismo, ya que realiza actividades inherentes y/o complementarias al servicio público domiciliario por cuenta de aquél y en virtud de tal contrato.
Sin embargo, las decisiones que tome el operador y la forma de ejecutar el contrato de operación pueden comprometer la responsabilidad del prestador frente a sus usuarios o suscriptores y ante la Superintendencia. Es por tal razón, que las actividades realizadas por el operador pueden ser conocidas por la Superintendencia siempre a través del prestador, quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia por parte de la misma y quien debe reportar a esta Entidad la información necesaria para que realice sus funciones de policía administrativa.
Con todo, en la medida en que los contratos de operación desdibujen las disposiciones del régimen de servicios públicos y no permitan establecer con claridad quién es el prestador en la práctica y quién debe responder ante los usuarios y la Superintendencia por la prestación de los mismos, ésta Entidad tiene el deber y cuenta con la competencia para establecer la corresponsabilidad existente entre dicho prestador y la persona con la que ha celebrado un contrato de operación, respecto de tales servicios, adoptando las medidas a que haya lugar, en virtud de las funciones de inspección, vigilancia y control que le han sido asignadas. (…).”
En consideración con lo anterior y retomando la primera parte de esta respuesta, un prestador de servicios públicos domiciliarios cuenta con plena autonomía para decidir, bajo el régimen de los servicios públicos, cómo prestarlos o desarrollarlos. De ahí que pueda contratar con un tercero, o un prestador, la operación del servicio o cualquiera de sus actividades complementarias y/o inherentes.
7. “Si el servicio de alcantarillado en todas sus actividades no es prestado por alguna de las personas de que trata el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, ¿Cómo se garantizan los derechos de los usuarios?”
Como se señaló arriba, la actividad de tratamiento de aguas residuales es considerada como una actividad complementaria al servicio de alcantarillado de acuerdo con el numeral 14.23 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994. En consecuencia, a esa actividad le es aplicable lo previsto en el numeral 14.2 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 que dispone lo siguiente:
“ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA DE UN SERVICIO PÚBLICO. Son las actividades a que también se aplica esta Ley, según la precisión que se hace adelante, al definir cada servicio público. Cuando en esta Ley se mencionen los servicios públicos, sin hacer precisión especial, se entienden incluidas tales actividades.”
Una de las consecuencias de desarrollar una actividad complementaria de un servicio público, como es el caso del tratamiento en relación con el alcantarillado, es que quienes realicen tal actividad se someten a la inspección, vigilancia y control por parte de la Superservicios en línea con el inciso primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994. Veamos:
“Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.”
En este orden de ideas, la garantía a los derechos de los usuarios por parte del prestador está dada por su sujeción a la Ley 142 de 1994 y a la regulación sobre el particular. En caso de que se presente alguna vulneración a tales derechos, los usuarios disponen de los mecanismos previstos en el en Capítulo VII del Título VIII de la Ley 142 de 1994. Adicionalmente, en caso de incumplimientos a la Ley 142 de 1994 o a la regulación, la Superservicios puede ejercer sus funciones de inspección, vigilancia y control pudiendo llegar incluso a la imposición de sanciones administrativas de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado: 20215292647932
TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALCANTARILLADO.
Subtemas: Tratamiento de aguas residuales. Actividad complementaria del servicio de alcantarillado. Personas autorizadas para prestarla.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
7. “Por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS y se derogan las resoluciones 1096 de 2000, 0424 de 2001, 0668 de 2003, 1459 de 2005, 1447 de 2005 y 2320 de 2009”.
8. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”
9. https://cra.gov.co/documents/AIN-FINAL-VERTIMIENTOS-16122019.pdf
10. Página 115.
11. https://cra.gov.co/documents/AIN-FINAL-VERTIMIENTOS-16122019.pdf, página 38
