CONCEPTO 962 DE 2002
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.
2003 – 130
CONCEPTO SSPD 20021300000962
ALBERTO ACOSTA M.
Secretario General
GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P
Barranquilla - Atlántico
REF: Solicitud de concepto(1
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar la conformidad con la ley y la regulación vigente de algunas cláusulas que usualmente ofrecen los productores para la celebración de contratos de suministro de gas en “boca de pozo”.
Las siguientes consideraciones se formularán con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
De conformidad con la previsión contenida en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley 689 de 2001, esta Entidad carece de competencia para examinar la legalidad de los procesos de contratación de sus vigiladas.
La doctrina de la Oficina Jurídica, desde la creación de esta Superintendencia ha sido uniforme en señalar, a la luz del régimen de servicios públicos domiciliarios, que el ámbito de competencia de la entidad en punto de los contratos de los prestadores se contrae a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que celebren las empresas y los usuarios (numeral 79.2 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994).
En efecto, el artículo 79 eiusdem es claro en disponer que “el Superintendente no podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos domiciliarios se someta a aprobación previa suya” disposición de corte restrictivo que guarda coherencia con las funciones propias de policía administrativa que le encomienda la constitución. A este respecto, desde la primera dirección jurídica de la entidad se ha puesto de relieve que:
“Si se permitiera que previamente los actos y decisiones que son adoptadas por las empresas dentro de la total autonomía administrativa con que cuentan, y luego dentro de la órbita de sus funciones entraría a ejercer control, vigilancia e inspección sobre los actos en losa cuales ya ha impartido su aprobación y concurso”(2.
Por lo demás, aparte de proceder por fuera de sus atribuciones, la Superintendencia al desplegar este tipo de acciones entraría a coadministrar las empresas por ella vigiladas. En otras palabras, esta Superintendencia no está facultada para controlar la legalidad de los contratos que celebren las entidades prestadoras de servicios públicos- tarea encomendada a los Tribunales de la República- razón por la cual de manera reiterada se ha abstenido de hacer cualquier pronunciamiento a este respecto por ausencia de competencia (artículo 6º Superior).
En tal virtud, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no controla la legalidad de los contratos, y a fortiori tampoco de las actuaciones precontractuales, adelantados por los prestadores.
De acuerdo con lo anteriormente señalado, esta Oficina responderá de forma general las inquietudes por ustedes planteadas.
La ley 142 de 1994 es una ley especial de intervención que contiene un régimen singular en punto del derecho de la libre competencia, un marco normativo especial que escapa a los moldes tradicionales del Decreto 2153 de 1992, norma general en materia del derecho de la competencia y a la que habrá de recurrirse en caso de vacíos en la primera.
Por lo demás, según las voces del artículo 365 de la Constitución Política. el sector de los servicios públicos está impregnado por el valor eficiencia, que se echa de menos en el enfoque constitucional previsto para las normas generales en materia de competencia.
En lo que toca a la regulación, la constitución le asigna al Presidente la función de expedir, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios (artículo 370 Superior). Bajo esta premisa el gobierno cuando presentó el proyecto de ley al Congreso que a la sazón sería el actual régimen de los servicios públicos domiciliarios, dejó en claro que:
“La función reguladora no debe ser entendida como el ejercicio de un intervencionismo entorpecedor de la iniciativa empresarial. En su visión moderna, la regulación es una actividad estatal que fomenta la competencia en aquellas áreas donde existe y es factible; impide el abuso de posiciones de monopolio natural, donde esta es ineludible; desregula para eliminar barreras artificiales a la competencia y, finalmente, calibra las diversas áreas de un servicio para impedir prácticas discriminatorias o desleales para el competidor”.(subrayas fuera de texto)
Esa delegación que el Presidente hace, con arreglo a lo previsto en el artículo 68 de la Ley, no busca nada distinto que promover la libre competencia y regular los monopolios, en orden a una prestación eficiente de los servicios.
De suerte que, la Ley 142 de 1994 establece un sistema de regulación y control de las situaciones de monopolio en el mercado de los servicios públicos domiciliarios. En efecto, el artículo 73 eiusdem señala dentro de las funciones de las comisiones de regulación regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.
A su turno, el numeral 74.1 del artículo 74 de la norma en estudio señala dentro de las atribuciones especiales de la Comisión de Regulación de Energía y Gas propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia.
En este orden de ideas, el régimen de los servicios públicos en sus niveles constitucional, legal y regulatorio se endereza a la promoción de la competencia dentro del marco del estado Social de Derecho que califica a esta categoría jurídica como inherente a su finalidad social.(3
Si bien la Constitución Política permite en su artículo 365 y 336 la existencia de monopolios, queda en todo caso claro que son de carácter excepcional y a favor del Estado y la regla general es la competencia económica. Así lo expresa el profesor Hugo Palacios Mejía(4:
“ Los empresarios tienen derecho a competir; pero, mas importante aún, los consumidores de bienes y servicios tienen derecho a que los empresarios compitan. Desde una perspectiva económica los principales beneficiarios de la competencia no son los empresarios (que, por virtud de la competencia, verán disminuir sus márgenes de utilidad), sino los usuarios, que tendrán acceso a bienes y servicios mas baratos, y la comunidad en general, que gracias a la competencia conseguirá que los recursos escasos de que dispone se asignen a los usos donde pueden ser más productivos”
En ese sentido, con relación con la incidencia del cambio de las especificaciones técnicas por parte de la regulación en los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma, se considera que en el caso del contrato de servicios públicos regulado por la Ley 142 de 1994 no tendría aplicación el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 conforme al cual a los contratos debe aplicarse la ley vigente al momento de su celebración, y por lo tanto dicha regulación sería aplicable a los contratos de prestación del servicio público celebrados antes de la entrada en vigencia de la misma.
Lo anterior teniendo en cuenta que dadas las características del contrato de servicios públicos, y en especial que es un contrato sometido a la intervención del Estado, las nuevas disposiciones regulatorias se entiendan incorporadas al contrato de servicios públicos; particularmente si el cambio de condiciones técnicas o de calidad de entrega del producto las fija la regulación y no las partes.
Ahora bien, si el cambio de esas condiciones técnicas o de calidad modifican sustancialmente el precio de venta del producto a tal punto que el precio actual no le permita una remuneración acorde con la regulación o con lo precios del mercado, sería posible la revisión del precio por las partes (productor-distribuidor); lo que no está permitido es que so pretexto de un incremento en los costos de producción se utilice el mecanismo de la terminación unilateral, sobre todo en mercados con estructura de monopolio, dado que este tipo de conductas podrían constituir cuando menos abusos de posición dominante.
Con relación a la inclusión de cláusulas en los contratos debe tenerse en cuenta que el artículo 34 de la ley 142 de 1994 dispone que el abuso de posición dominante a que se refiere el artículo 133 de la ley 142 de 1994 se aplica a cualquier clase de contratos.
En lo que respecta al criterio de recuperación de costos es necesario tener en cuenta que de conformidad con la Ley 142 de 1994 las empresas de servicios públicos domiciliarios que estén sometidas al régimen de regulación de tarifas, sin perjuicio de otras alternativas que definan las comisiones de regulación, podrán incluir como elementos de las fórmulas tarifarias, los siguientes cargos: a) un cargo por consumo, que refleja siempre el nivel y la estructura de los costos que varían de acuerdo con el nivel de consumo y la demanda del servicio, b) un cargo fijo que refleje los costos involucrados en garantizar la disponibilidad del servicio, sin tener en cuenta el nivel de uso y c) un cargo por aportes de conexión el cual podrá involucrar los costos por conexión del usuario al servicio (artículo 90).
Lo anterior significa que por regla general el cargo por consumo y el cargo fijo constituyen los principales conceptos que integran la factura de cobro de los servicios públicos. El cargo por conexión se cobra cuando usuario y empresa convienen en celebrar el contrato de servicios. Igualmente las empresas de servicios pueden incluir cargos por concepto de reconexión o reinstalación de los servicios cuando estos hayan sido suspendidos (artículo 96). Así mismo, hace parte de la factura el factor de contribución.
Ahora bien, el valor o precio de estos cargos no es igual para todos los servicios, ni para todas las empresas de un mismo sector o servicio, dado que el sistema tarifario previsto en la Ley 142 de 1994 se estructura en un sistema de costos de prestación del servicio, esto es, que cada empresa en particular debe procurar su suficiencia financiera, situación que debe permitirles la recuperación de costos y gastos de operación incluyendo expansión, reposición, y la remuneración del patrimonio de los accionistas (numeral 87.4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994).
En este sentido, es necesario tener en cuenta que de conformidad con el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco (5) años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.
Reciba un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicación ofilex 20021300000962
Preparado por: Luz Ángela Giraldo Lozano. Asesora Oficina Jurídica
TEMA: FUNCIONES DE LA SSPD.- Incompetencia para revisar los contratos de las empresas prestadoras de servicios Públicos
Ratificación Conceptos SSPD 19961300000703, 19971300000232, 19981300000341, 200013000045, 20001300000237, 20001300000311, 20011300000031, 20011300000102, 20011300000527, 200113000008147 y 20021300000800.
En el mismo sentido SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Actualidad Jurídica en Servicios Públicos, Tomo I, junio de 1996. Pág 282 y Actualidad Jurídica en Servicios Públicos, Tomo II, marzo de 1997, pág 59.
CAMBIOS REGULATORIOS Y EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.-Se les aplica la normatividad posterior.
Ratificación Conceptos SSPD 20021300000250 y 20021300000650.
CAMBIOS REGULATORIOS Y CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS- No tendría aplicación el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 conforme al cual a los contratos debe aplicarse la ley vigente al momento de su celebración, y por lo tanto dicha regulación sería aplicable a los contratos de prestación del servicio público celebrados antes de la entrada en vigencia de la misma
FÓRMULAS TARIFARIAS.- Elementos: cargo fijo, cargo por consumo y cargo por aportes de conexión.
ESTRUCTURA DE COSTOS DE LAS ESP.- Determina la liquidación final de cada cargo que se cobra en las facturas.
Ratificación Concepto SSPD20021300000474
FÓRMULAS TARIFARIAS.-Eexcepcionalmente de conformidad con el artículo 126 de la ley 142 se pueden modificar las fórmulas tarifarias por razones de fuerza mayor
ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE. Inclusión de cláusulas que limitan la responsabilidad de la empresa.
2 Cfr. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Actualidad Jurídica en Servicios Públicos, tomo I, junio de 1996, p. 282
3 Según la Corte “ Si el Estado no se encuentra en condiciones de prestar debidamente un servicio público que es esencial para la población, debe crear las condiciones para que o los particulares o las comunidades organizadas puedan prestarlo directamente” Ver: CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-570 del veintiséis (26) de octubre de 1992. Magistrado Ponente: Jaime Sanin Greiffenstein.
4 MEJIA PALACIOS, Hugo. El Derecho de los Servicios Públicos Domiciliarios. Ed. Derecho Vigente. Bogotá. 1999. Pág. 44.
