CONCEPTO 004 DE 2008
(enero 9o.)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2008-004
MELKIS KAMMERER KAMMERER
Calle 16 No. 5-45
Teléfono fax: 5805850
Valledupar-Cesar
Ref.: Su solicitud de concepto(1)
Se basa su solicitud en determinar los siguientes aspectos relacionados con la aplicación del saneamiento contable por las empresas de servicios públicos domiciliarios, el descuento de los intereses moratorios y el cobro del cargo fijo:
“1. ¿Es legal que la empresa EMDUPAR contrate una serie de abogados para la recuperación de cartera sobre deudas mayores de 15 años (deudas prescritas)?.
2. ¿Con la expedición de la Ley 716 de 2004 la empresa EMDUPAR por ser entidad municipal tenía que iniciar un saneamiento contable?.
3. ¿Es procedente y legal que la empresa EMDUPAR con el afán de recaudar la cartera morosa rebaje todos los intereses moratorios y solo cobre el cargo fijo para todos aunque nunca les haya instalado medidor?.
4. ¿Es procedente y legal que la empresa EMDUPAR a los usuarios que nunca les ha instalado medidor y les venían cobrando consumos hasta de 200 m3 los llame a arreglar su deuda, le cobre solamente el cargo fijo y un consumo o promedio de 10 m3 en vez de los 200 m3 de conformidad con la Resolución CRA 151 de 2001 que autorizó a las empresas de servicios públicos a cobrar 10 m3 a los usuarios que no contaban con medidor?.
5. Teniendo en cuenta que la ley prohíbe la exoneración de los servicios públicos y también teniendo en cuenta que la empresa EMDUPAR no compra el agua y el tratamiento es poco ya que el agua mas limpia que tiene el país es la de Valledupar. ¿Será que EMDUPAR comete algún delito si le da aplicabilidad a los numerales 2, 3 y 4 de esta consulta o cual es el procedimiento a seguir para que salgan beneficiados los usuarios y la empresa?.
Las siguientes consideraciones se formulan en términos generales, y no en relación con un caso en particular. Así mismo, deben entenderse con el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. Ni la Ley 142 de 1994, ni la Ley 689 de 2001, contemplan restricciones respecto de las políticas que pueden adoptar las empresas prestadoras de servicios públicos para la recuperación de cartera. En consecuencia, cada una de estas empresas tiene libertad para diseñar sus mecanismos de recaudo de cartera morosa.
En efecto, las empresas de servicios públicos domiciliarios en ejercicio de su autonomía pueden adelantar el cobro de la cartera para lo cual pueden celebrar contratos de gestión que se rigen por las reglas del derecho privado, conforme al artículo 32 de la Ley 142 de 1994.
En todo caso debe tenerse en cuenta los términos de caducidad y prescripción de las acciones establecidas en la ley.
2. Los artículos 1o, 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o, 8o, 9o, 10, 11 y 17 de la Ley 716 de 2001 aplicaron para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden territorial prestadoras de Servicios Públicos, hasta la expedición de la Sentencia C-457 del 7 de junio de 2006 de la Corte Constitucional, que declaró inexequible la disposición que prorrogó la vigencia de estos artículos, como lo indicó esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto SSPD-OJ-716 de 2006.
De acuerdo con lo anterior, a este tipo de entidades les aplica lo establecido en la Resolución 119 de 2006 de la Contaduría General de la Nación por la cual se adopta el modelo estándar de procedimiento para la sostenibilidad del sistema de contabilidad pública, en caso de que hayan prescrito las acciones ejecutiva y ordinaria para el cobro de las obligaciones derivadas de los servicios públicos domiciliarios, cuyos términos se empiezan a contar a partir de la fecha de la expedición de la factura.
3. A este respecto, el artículo 96 de la Ley 142 de 1994 dispone: “(...) En caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos, capitalizados los intereses, conforme a lo dispuesto en la Ley 45 de 1990 -sic- (...)".
De la disposición transcrita se desprende que el cobro de intereses de mora es facultativo y no obligatorio, en efecto el legislador utilizó el verbo podrán, “dejando a la empresa prestataria del servicio la facultad de cobrarlos, rebajarlos o exonerarlos o hacer convenios con los deudores”, tal como lo afirmó la Corte Constitucional en la Sentencia C-389 de 2002.
De acuerdo con el contexto normativo referido, el cobro de intereses derivado de la no cancelación de los servicios públicos a tiempo, es facultativo de la empresa, quedando en cabeza del prestador del servicio el análisis de conveniencia y oportunidad de la condonación de intereses de mora a sus usuarios. En este sentido, será decisión de la empresa prestadora del servicios público o de la administración municipal como prestador directo, según sea el caso, decidir autónomamente acerca de rebajar o no este tipo de intereses.
De otra parte se tiene que conforme al numeral 90.2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994 las personas prestadoras de servicios públicos pueden incluir en las fórmulas de tarifas un cargo fijo que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.
En consecuencia, en ningún caso la ley autoriza la condonación de la totalidad de una deuda que tenga a su favor por causa de la prestación del servicio público sino que ofrece la oportunidad, como se indicó, de condonar los intereses moratorios.
De conformidad con el numeral 99.9 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, con el fin de dar cabal cumplimiento a los principios de solidaridad y redistribución de ingresos, no hay exoneración en el pago de los servicios públicos para ninguna persona natural o jurídica.
De acuerdo con esta norma no puede haber ningún tipo de descuento para los usuarios respecto del capital, de manera que los descuentos o exoneraciones sólo proceden sobre los intereses, cuando la empresa así lo decida.
4. Como primera medida es necesario tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 9 numeral 9.1, los usuarios tienen derecho a “obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora (...)”.
En concordancia con lo anterior el inciso 1 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 establece que es derecho de la empresa y del suscriptor o usuario de los servicios públicos a que los consumos se midan, a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
En este sentido, el inciso 2 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 señala las consecuencias que produce la falta de medición del consumo del servicio, partiendo de dos hipótesis claramente diferenciadas, una de las cuales consiste en que la falta de medición no obedezca a una acción u omisión de las partes.
De acuerdo con esta disposición, cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, de conformidad con lo dispuesto en el contrato de condiciones uniformes tomando como base, cuando ello sea posible, los consumos promedio de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o los consumos promedios de otros suscriptores o usuarios que se encuentren en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Conforme al inciso 4 de la disposición en cita, la falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará, la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas alas que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
De otra parte, conforme al artículo 2 de la Resolución CRA 364 de 2006, por la cual se modifica el artículo 2.1.1.14 de la Resolución CRA 151 de 2001, las personas prestadoras del servicio de acueducto podrás exceptuar de la instalación de micromedidores a los usuarios de estrato 1 y 2 cuya factura de acueducto y alcantarillado correspondiente al consumo básico mensual, establecido por la CRA, para el estrato 1, supere el 5% del salario mínimo mensual legal vigente y, para el estrato 2, el 7% del salario mínimo mensual legal vigente.
El consumo de los usuarios exceptuados en aplicación del artículo en mención será establecido con base en los consumos promedio de suscriptores o usuarios micromedidos del mismo estrato, o con base en aforos individuales.
En este sentido, dado que no puede haber exoneración del pago de servicios públicos, como se señaló en el punto 3 de esta comunicación y si se está en los supuestos señalados en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución CRA 364 de 2006, debe cobrarse por promedio de acuerdo con lo establecido en las mismas disposiciones.
De lo anterior se concluye que la normatividad vigente establece que la empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que se empleen instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles para la medición. Los cobros por promedio sólo se pueden efectuar en los eventos establecidos específicamente en la Ley 142 de 1994 y la regulación vigente.
5. En los puntos 2, 3 y 4 se indicó la aplicación de las disposiciones sobre los cuales se pregunta. Sin embargo esta Superintendencia, carece de competencia para determinar si una empresa incurre o no en un delito, la competencia de la Entidad se circunscribe a lo establecido en la Ley 142 de 1994.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Atentamente,
LILIANA MARISOL PORRAS
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA (A)
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1 Reparto 1075. Radicación SSPD-OJ-2007-529-043148-2
Preparado por: Luz Ángela Giraldo Lozano-Asesora Oficina Jurídica
TEMA: SANEAMIENTO CONTABLE PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS-Aplicación
Ratificación Concepto SSPD-OJ-2006-716
COBRO PREJURIDICO DE CARTERA MOROSA -Contratación de abogados
Ratificación Concepto SSPD-OJ-2003-363
RECAUDO DE CARTERA. Las ESP pueden diseñar políticas.
Ratificación Concepto SSPD-OJ-2007-160
CONDONACION DE UNA DEUDA. Solo será facultativo de la ESP la condonación de intereses moratorios. No habrá exoneración en el pago de los servicios públicos para ninguna persona natural o jurídica.
Ratificacion Conceptos SSPD OJ-2007-223; SSPD-OJ-2005-495 y SSPD-OJ-2004-111.
MEDICIÓN POR PROMEDIO. Solo procede por un período de facturación.
Ratificacion Concepto SSPD-OJ-2006-463
