CONCEPTO 109 DE 2023
(marzo 8)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
¿Qué normativa ha sido emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en relación con la prevención de riesgo de lavados de activos, financiación de terrorismo y financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva (LA/FT/FPADM), la prevención de los riesgos de corrupción y soborno (C/ST), la promoción de la ética y la transparencia y la protección de la competencia en los asuntos bajo su competencia?
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Circular Externa 100-000016 de 2020 de la Superintendencia de Sociedades[6]
Circular Externa 100-00004 del 2021 de la Superintendencia de Sociedades[7]
Concepto SSPD-OJ-2021-284
Concepto SSPD-OJ-2022-200
Concepto SSPD-OJ-2022-481
CONSIDERACIONES
Previo a emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, es necesario reiterar que, a través de la instancia consultiva, no es posible que esta Oficina se pronuncie sobre situaciones de carácter particular y concreto, motivo por el cual se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
Claro lo anterior, y con el fin de brindar una orientación jurídica, es importante indicar que esta Oficina, entre otros, en el Concepto SSPD-OJ-2021-284, analizó las normas referentes al Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo Integral de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo – SAGRILAFT, y su aplicación a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Como parte de ese análisis, en dicho concepto se mencionó que toda empresa de servicios públicos, al tener que constituirse como una sociedad por acciones[8], adquiere la condición de sociedad comercial. En ese sentido, se indicó que todas las normas generales relacionadas con la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo que sean aplicables a las sociedades comerciales, como lo son por ejemplo las normas penales existentes sobre la materia, deberán ser atendidas por los prestadores constituido como Empresas de Servicios Públicos – E.S.P.
Ahora bien, en cuanto a la aplicación particular de la Circular Externa de la Superintendencia de Sociedades - Supersociedades N° 100-000016 de 2020, Circular que, entre otras, hace referencia a disposiciones relativas a la implementación del SAGRILAFT, se explicó que dicha Circular únicamente aplica a las empresas vigiladas por la Supersociedades, aclarando que dicha situación no implica que “(…) la Superservicios no esté facultada para exigir, en cualquier momento, el cumplimiento o adopción de este tipo de medidas a los prestadores de servicios públicos domiciliarios (…)”.
Este criterio ha sido reiterado por esta Oficina, entre otros, en los conceptos SSPD-OJ-2022-071, SSPD-OJ-2022-200 y SSPD-OJ-2022-481, en el último de los cuales, se concluyó de forma particular lo siguiente:
“- La Circular Externa 100-00016-2020 aplica a las empresas vigiladas por la Supersociedades por expreso mandato en su ámbito de aplicación. En ese sentido, dado que los prestadores de servicios públicos domiciliarios no se encuentran bajo la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades –pues son vigiladas integralmente por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios– no se encuentran incluidas en el ámbito de aplicación de dicha norma.
- Así, la adopción del SAGRILAFT no resulta obligatorio para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios por cuanto estas disposiciones tienen un ámbito de aplicación específico. No obstante, los prestadores de servicios públicos domiciliarios pueden adoptar las medidas del SAGRILAFT de manera voluntaria.
- Ahora bien, el artículo 10 de la Ley 526 de 1999 otorgó a las autoridades de supervisión la facultad de instruir a sus vigilados sobre el cumplimiento o adopción de medidas relacionadas con el lavado de activos y la adopción de sistemas de autocontrol y gestión de riesgos como el SAGRILAFT. Dicha facultad permite que la Superservicios pueda exigir a los prestadores de servicios públicos domiciliarios el cumplimiento o adopción de medidas relacionadas con el lavado de activos y la adopción de sistemas de autocontrol y gestión de riesgos como el SAGRILAFT. Sin embargo, a la fecha no existe ningún pronunciamiento expedido por la Superservicios en este sentido. (…).” (Subrayado fuera del texto original)
Conforme con lo indicado en los conceptos citados, se encuentra que la Circular Externa de la Supersociedades N° 100-00016-2020 no aplica a las empresas de servicios públicos domiciliarios, ni a ningún otro prestador de dichos servicios, pues ninguno de estos se encuentra en el ámbito de aplicación de dicha norma.
No obstante, es pertinente reiterar lo manifestado en los conceptos previamente citados, en el sentido de indicar que la Superservicios, en cualquier momento, puede exigir a los prestadores de servicios públicos domiciliarios el cumplimiento o adopción de medidas relacionadas con el lavado de activos y la adopción de sistemas de autocontrol y gestión de riesgos, como el SAGRILAFT, en los términos del artículo 10 de la Ley 526 de 1999.
Finalmente se precisa que, a la fecha, esta Superintendencia no ha hecho uso de dicha facultad y por ello los prestadores de servicios públicos domiciliarios aún no se encuentran obligados a adoptar medidas relacionadas con el lavado de activos, tales como el SAGRILAFT; ello sin perjuicio de que pueden adoptar ese tipo de medidas de manera voluntaria, conforme a las normas que les resulten aplicables.
De otra parte, es de precisar Conforme lo dispone el artículo 34-7 de la Ley 1474 de 2011, las personas jurídicas sometidas a inspección, vigilancia y control, tienen la obligación de adoptar programas de transparencia y ética empresarial – PTEE, que incluyan mecanismos y normas internas de auditoría, entre ellas, los prestadores de servicios públicos domiciliarios constituidos como tales, quienes deberán implementar los programas aludidos.
La Ley 2195 de 2022 determina que, para dar cumplimiento a lo anterior, la Superservicios en coordinación con la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República, debe establecer los lineamientos y contenidos de los programas de transparencia y ética empresarial que deben adoptar los prestadores, y establecer programas de acompañamiento para su implementación, teniendo en cuenta criterios tales como el sector, los riesgos del mismo, el monto de los activos, ingresos, el número de empleados y el objeto social.
Al respecto, la Superservicios conjuntamente con la Secretaría de Transparencia, actualmente se encuentra trabajando en el desarrollo de los lineamientos y contenidos mencionados, para entregarlos a los prestadores una vez definidos, para su adopción e implementación.
Por último, en relación con normas sobre protección de competencia, con fundamento en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020, esta Superintendencia no cuenta con la facultad de expedir disposiciones en esa materia. Ahora bien, en cuanto a la inspección vigilancia y control de los actos de los prestadores que puedan atentar en contra de las disposiciones sobre protección de la competencia, es de indicar que dicha función está a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del artículo 2 de la Ley 1340 de 2009.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Las empresas de servicios públicos, al constituirse como sociedades por acciones, son sociedades comerciales, motivo por el cual, todas las normas generales relacionadas con la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo que sean aplicables a las sociedades comerciales, como lo son por ejemplo las normas penales vigentes en la materia, deben ser atendidas por los prestadores constituido como Empresas de Servicios Públicos – E.S.P.
- Ahora bien, la Circular Externa de la Supersociedades Nº 100-00016-2020 que, entre otros aspectos, hace referencia a disposiciones relativas a la implementación del SAGRILAFT, no aplica a las empresas de servicios públicos domiciliarios, ni a ningún otro prestador de dichos servicios, pues ninguno de ellos se encuentra bajo el ámbito de aplicación de dicha norma.
- Sin perjuicio de lo anterior, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en cualquier momento, puede exigir a los prestadores de servicios públicos domiciliarios el cumplimiento o adopción de medidas relacionadas con el lavado de activos y la adopción de sistemas de autocontrol y gestión de riesgos, tales como el SAGRILAFT, en los términos del artículo 10 de la Ley 526 de 1999.
- A la fecha, los prestadores de servicios públicos domiciliarios no están obligados a adoptar medidas relacionadas con el lavado de activos, tales como el SAGRILAFT; ello sin perjuicio de que puedan pueden adoptar ese tipo de medidas de manera voluntaria, conforme a las normas que les resulten aplicables.
- La Superservicios conjuntamente con la Secretaría de Transparencia, actualmente se encuentra trabajando en el desarrollo de los lineamientos y contenidos de los programas de transparencia y ética empresarial ordenados por la Ley 2195 de 2022, para entregarlos a los prestadores una vez definidos, para su adopción e implementación.
- Esta Superintendencia no tiene facultades para establecer normas orientadas a la protección de la competencia, de conformidad con las disposiciones del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
OLGA EMILIA DE LA HOZ VALLE.
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20235290355132
TEMA: LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIACION DEL TERRORISMO. TRANSPARENCIA Y ÉTICA EMPRESARIAL. PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA.
Subtemas: Régimen aplicable/competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Modificación Integral al Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de 2017”
7. “Modificación de los numerales 5.1.2., 5.1.4.3.1., 5.1.4.5., 5.1.4.8., 5.3.2., 7.1. y 7.2. de la Circular Externa No.100-000016 del 24de diciembre de 2020.”
8. Al respecto, el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 señala:
“ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.”
