CONCEPTO 133 DE 2022
(marzo 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la suscripción de un contrato de operación entre un municipio y un prestador de servicios públicos, por lo que éstas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia
Concepto SSPD-OJ-2021-776
Concepto SSPD-OJ-2021-865
CONSIDERACIONES
Como primera medida, resulta necesario aclarar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos que emite esta Oficina, constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante, en tanto se emiten conforme lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
Ahora, no es claro para esta Oficina la naturaleza del contrato de operación que se expone en la consulta, por ende, la respuesta emitida se otorga de manera general con el objeto de ilustrar las inquietudes planteadas. Para el efecto, en el presente documento se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos: (i) libertad de entrada y libre competencia, (ii) competencia de los municipios en materia de servicios públicos domiciliarios, y (iii) contratos de operación en el marco de La Ley 142 de 1994 y su responsabilidad.
(i) Libertad de entrada y libre competencia
Inicialmente es preciso señalar, que tal como lo dispone el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, los servicios públicos domiciliarios “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por las comunidades organizadas, o por particulares”, sin que para ello se requiera la celebración de un contrato entre el Estado y el respectivo prestador.
Lo anterior toda vez que el constituyente determinó que la participación en la prestación de estos servicios, se basaría en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además, están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 superior, asegurando la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los servicios aludidos. El mencionado artículo señala lo siguiente:
“ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”
Este postulado constitucional, fue desarrollado por el legislador a través de los artículos 10 y 22 de la Ley 142 de 1994. De esta manera, el artículo 10 de la ley antes señalada dispuso sobre la libertad de empresa, que es derecho de todas las personas organizar y operar empresas cuyo objeto sea la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites que la Constitución y la ley impongan.
A su vez, el principio de libertad de entrada se desarrolló por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, según el cual “Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades”.
Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica se ha pronunciado en diversos pronunciamientos sobre este tema, y en ellos ha sostenido que por regla general, quien se constituya como prestador de servicios públicos domiciliarios en los términos del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, podrá prestar estos servicios o sus actividades complementarias en cualquier lugar del territorio nacional, siempre y cuando estos se encuentren incluidos en su objeto social, sin que para ello requiera de algún título habilitante por parte de los entes territoriales o por esta Superintendencia, que lo faculte para el efecto. Puntualmente, esta Oficina se pronunció al respecto mediante Concepto SSPD-OJ-2021-776 en el que se señaló lo siguiente:
“En este sentido y conforme con lo indicado, la regla general es que quien se constituya como prestador de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, puede prestar estos servicios o las actividades complementarias a los mismos, en cualquier lugar del territorio nacional, siempre y cuando estos se encuentren incluidos en su objeto social y sin que para ello requiera de algún título habilitante otorgado por el ente territorial en el cual vaya a prestar el servicio, o por esta entidad de vigilancia y control, que lo faculte para el efecto.
En efecto, el principio de libertad de entrada consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas, esto es, atendiendo las previsiones legales establecidas para su conformación, puedan desarrollar su objeto social, sin que para ello sea necesaria la expedición de algún título expedido por las autoridades administrativas que las faculte para hacerlo, es decir, que con su aplicación se pretende que en el régimen de competencia de estos servicios no existan impedimentos legales o procedimientos administrativos previos que entorpezcan el ingreso de nuevos agentes prestadores, lo cual a su vez va a permitir a los usuarios de los mismos contar con una gama de ofertas para elegir libremente al prestador del servicio, como bien lo señala el artículo 9 de la Ley 142 de 1994.
Sin embargo, como bien lo establece el referido artículo 22, para poder operar, es decir, para poder iniciar la prestación de estos servicios, será necesario que quien se haya constituido como prestador, obtenga de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias a que hacen referencia los artículos 25 y 26 de la ley en cita, dependiendo de la naturaleza de los servicios y/o actividades que vaya a desarrollar.” (Subraya y negrita fuera de texto)
Adicionalmente, el artículo 23 de la Ley 142 de 1994, establece el ámbito territorial de operación de los prestadores de servicios públicos domiciliaros, señalando que pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier lugar del país, con sujeción a las reglas que rijan el territorio correspondiente, siendo importante señalar que la citada ley, no estableció ninguna restricción para la prestación de los servicios públicos domiciliarios en tal sentido. Lo anterior, con excepción de lo estipulado en el artículo 40 de la misma ley, en cuanto se refiere a las áreas de servicio exclusivo.
(ii) Competencia de los municipios en materia de servicios públicos domiciliarios.
En relación con la competencia general de los municipios frente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 5o de la Ley 142 de 1994, estableció lo siguiente:
“Artículo 5o Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, (…) por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.(…)
5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia.
5.7. Las demás que les asigne la ley”.
Del contenido de esta disposición es dable colegir en primer lugar, que la principal obligación del municipio en materia de servicios públicos domiciliarios, es la de “asegurar” o garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de forma eficiente, bien sea a través de la administración central del mismo ente territorial, cuando realiza la prestación de forma directa, o por conducto de los prestadores que para el efecto se conformen de conformidad con el artículo 15 de la ley 142 de 1994. Por lo que se colige que, los municipios y los distritos, son los garantes de la prestación de estos servicios en el territorio de su jurisdicción.
Acorde con lo dispuesto, es de señalar que, de forma excepcional, los municipios y distritos pueden prestar de forma directa los servicios públicos domiciliarios, restricción impuesta en el artículo 367 superior, al determinar que “Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen…”.
Estos presupuestos constitucionales fueron desarrollados en el artículo 6 de la citada Ley 142 de 1994 y, en consecuencia, los municipios solamente podrán prestar de manera directa los servicios públicos domiciliarios cuando se cumplan los presupuestos dispuestos en el antes mencionado artículo 367 constitucional, y una vez agotados los postulados del mencionado artículo 6.
(iii) contratos de operación en el marco de La Ley 142 de 1994 y su responsabilidad.
Por otro lado, si bien en la consulta se expone la situación en el marco de un contrato de operación, no es claro a qué tipo de contrato se refiere. Así, bajo este entendimiento, se trae a colación lo que esta Oficina ha manifestado sobre los contratos de operación, como aquellos en los que los prestadores podrán contratar con un tercero la operación del servicio o cualquiera de sus actividades complementarias y/o inherentes, y a cargo de quien se encuentra la responsabilidad en estos casos particulares. Veamos el contenido del concepto SSPD-OJ-2021-865:
ii) Responsabilidad en la prestación del servicio bajo la figura de contratos de operación.
A través del Concepto SSDP-OJ-2015-032, ratificado mediante Concepto SSPD-OJ-2016-245, esta Oficina Asesora Jurídica resaltó que el prestador de servicios públicos domiciliarios será quien tenga bajo su responsabilidad el servicio, aunque haya contratado a un operador para que, en su nombre, despliegue algunas o todas las actividades constitutivas de la prestación. En ese sentido, los contratos de operación son un encargo específico a través del cual el operador contratado ejecuta a nombre del prestador, en los siguientes términos:
“(…) Ahora bien, en orden a atender su consulta, se considera procedente referir, en su contexto, a lo expuesto por esta Oficina Asesora Jurídica mediante concepto SSPD-OJ-2015-032, del cual el peticionario relaciona algunos apartes en su consulta; en cuanto a la naturaleza de la prestacion (sic) del servicio:
“5. Prestadores de los Servicios Públicos Domiciliarios y Contratos de Operación.
Para ofrecer la claridad solicitada en la consulta, sea lo primero definir las personas que, eventualmente y en la práctica, intervienen en la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia, así:
En principio, el prestador es la persona responsable directa de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, quien tiene, junto con el suscriptor o usuario, la calidad de parte en el contrato de condiciones uniformes y que, en consecuencia, se encuentra sujeto al control, inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 370 de la Constitución Política.
El prestador, además, es siempre una de las personas autorizadas, en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994, para prestar los servicios públicos domiciliarios en el país y puede hacerlo o no a través de la contratación de una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias a los mismos. En el primer caso, dispondrá de los recursos humanos, técnicos físicos y financieros necesarios para la prestación del servicio, en tanto que, en el segundo caso, al no contar con uno o varios de dichos recursos podrá contratarlos. También puede suceder que al estudiar la viabilidad del negocio el prestador determine que dicha contratación lo hace más eficiente.
(…).
Por su parte, el operador es la persona que ha celebrado con el prestador un contrato de operación de un servicio público domiciliario; es quien, por cuenta del prestador, desarrolla una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias al mismo, en virtud de dicho contrato.
El operador puede o no ser una de las personas autorizadas por el legislador para prestar dichos servicios en el país, siempre que toda su actividad, en materia de servicios públicos domiciliarios, se halle amparada por un contrato suscrito con un prestador de servicios públicos domiciliarios y no actúe como prestador de los mismos.
En el evento en que dicho operador realice, por cuenta propia, actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, se convertirá de inmediato en prestador de los mismos y deberá cumplir con todas las obligaciones y responsabilidades que la Constitución y la ley confiere a éste, entre las que se encuentran la inscripción en el RUPS, el reporte de información al SUI y la contratación de una auditoría externa de gestión y resultados, esto último salvo excepciones legales.
Lo anterior significa que pueden concurrir en una misma persona las calidades de prestador y operador, pero con respecto a diferentes actividades (inherentes o complementarias) al servicio público domiciliario o en diferentes zonas del país.
En términos generales, la diferencia entre empresas prestadoras y aquellas personas con quien éstos celebran un contrato de operación radica en su responsabilidad frente a los suscriptores y usuarios, y por ende, ante la Superintendencia respecto del cumplimiento del régimen de los servicios públicos domiciliarios. Es al prestador a quien corresponde la responsabilidad por la prestación del servicio y quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia ejercida por esta Superintendencia, sin importar si el servicio lo presta con o sin la intermediación de un operador o incluso si quien lo presta cumple o no con el deber legal de corresponder a una de las personas enlistadas en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
El operador, por su parte, responde ante el prestador y en marco del contrato de operación suscrito con éste, por el cumplimiento del mismo, ya que realiza actividades inherentes y/o complementarias al servicio público domiciliario por cuenta de aquél y en virtud de tal contrato.
Sin embargo, las decisiones que tome el operador y la forma de ejecutar el contrato de operación pueden comprometer la responsabilidad del prestador frente a sus usuarios o suscriptores y ante la Superintendencia. Es por tal razón, que las actividades realizadas por el operador pueden ser conocidas por la Superintendencia siempre a través del prestador, quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia por parte de la misma y quien debe reportar a esta Entidad la información necesaria para que realice sus funciones de policía administrativa.
Con todo, en la medida en que los contratos de operación desdibujen las disposiciones del régimen de servicios públicos y no permitan establecer con claridad quién es el prestador en la práctica y quién debe responder ante los usuarios y la Superintendencia por la prestación de los mismos, ésta Entidad tiene el deber y cuenta con la competencia para establecer la corresponsabilidad existente entre dicho prestador y la persona con la que ha celebrado un contrato de operación, respecto de tales servicios, adoptando las medidas a que haya lugar, en virtud de las funciones de inspección, vigilancia y control que le han sido asignadas. (…)” (Negrilla y subraya fuera de texto)
Así, un prestador de servicios públicos domiciliarios cuenta con plena autonomía para decidir la figura a través de la cual desarrollará la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Es decir, puede prestar directamente el servicio o acudir a las figuras contractuales autorizadas para desarrollar la prestación. De ahí que pueda contratar con un tercero, sea este prestador o no, la operación del servicio o cualquiera de sus actividades complementarias y/o inherentes. Sin embargo, independiente de la existencia de un contrato de operación, será el prestador quien resulte responsable por la prestación del servicio y por ende, quien resulte sujeto de inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia.
En todo caso, se reitera que: “(…) las decisiones que tome el operador y la forma de ejecutar el contrato de operación pueden comprometer la responsabilidad del prestador frente a sus usuarios o suscriptores y ante la Superintendencia. Es por tal razón, que las actividades realizadas por el operador pueden ser conocidas por la Superintendencia siempre a través del prestador, quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia por parte de la misma y quien debe reportar a esta Entidad la información necesaria para que realice sus funciones de policía administrativa.”
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
“1. Que normas le exige al Municipio celebrar el contrato de operación con las empresas prestadora de servicios públicos.
2. Que normas les exige a esa comunidad (…) formalizar la prestación del servicio de acueducto, aseo y alcantarillado con el municipio, es decir firmar el contrato de operación. NOTA. es importante manifestar que esta empresa está registrada ante la Superintendencia de servicios públicos.
3. Enunciar si existe un procedimiento diferente al del contrato de operación que le permita al municipio trasladar la obligación de la prestación de los servicios públicos a (…). con todo lo que esto implica. (Atención a requerimientos, Gestionar permisos ambientales, cancelar a las autoridades ambientales los respectivos gravámenes por aprovechamiento de recursos naturales, responder a los usuarios por la calidad en la prestación del servicio, Calidad del agua suministrada, etc).” (sic)
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por las comunidades organizadas, o por particulares, sin que para ello se requiera la celebración de un contrato entre el municipio y el respectivo prestador. Esto, por cuanto el constituyente determinó que la participación en la prestación de estos servicios, se basaría en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que, además, están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 superior, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los servicios aludidos.
Conforme lo dispone el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, un prestador de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, puede prestar los servicios públicos que se encuentren incluidos en su objeto social, en cualquier lugar del territorio nacional, sin que para ello requiera de algún título habilitante otorgado por el ente territorial en el cual vaya a prestar el servicio, o por esta entidad de vigilancia y control, que lo habilite para el efecto. Lo anterior, en consonancia con lo previsto en los artículos 10 y 23 de la Ley 142 de 1994.
No obstante, para poder llevar a cabo la prestación del servicio que se trate deberá el prestador obtener de las autoridades competentes, las concesiones, permisos y licencias que se disponen en los artículos 25 y 26 (ambientales, sanitarios y municipales).
Ahora bien, como fue expuesto en las consideraciones de este concepto y en el contexto de la consulta, en la medida que se refiere a un contrato de operación, es preciso señalar que este tipo de contratos se suscriben por los prestadores en el marco de la normativa señalada, los cuales tiene por finalidad que el prestador del servicio contrate con un tercero la operación.
En este sentido, el prestador será el responsable directo sometido a la vigilancia y control, así como al cumplimiento de las normas frente a la prestación del servicio. Por su parte, el operador será quien deberá responder ante dicho prestador por las obligaciones pactadas en el marco del contrato suscrito con este. Bajo este contexto y como ya fue señalado, la Superintendencia de Servicios Públicos no tiene competencia alguna en la medida que estos acuerdos se realizan en el marco de la libre autonomía de la voluntad y como tal su obligatoriedad solo nacerá en el marco de la suscripción de los mismos.
“4. De que forma podría el municipio salvaguardar sus acciones si la empresa (…), que es una comunidad organizada desiste en la firma del contrato de operación.” (sic)
Corresponde a los entes territoriales garantizar la prestación de los servicios aludidos, como bien lo señala el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, al indicar que hace parte de su competencia “Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, (…), por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente”.
En este sentido cabe aclarar que, si bien el Estado a través de los municipios y distritos es el garante de la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios, la prestación propiamente dicha por parte de dichos entes territoriales, no es obligatoria, sino que por el contrario es facultativa y excepcional, motivo por el cual puede hacerlo de forma directa o indirecta, en ejercicio del principio de la libre competencia, que permite a las personas autorizadas en el régimen de estos servicios, hacerlo.
Por lo tanto, La principal obligación del municipio, en materia de servicios públicos domiciliarios, es la de “asegurar” o garantizar la prestación de estos servicios de forma eficiente, bien sea a través de la administración central del mismo ente territorial, cuando realiza la prestación de forma directa, o por conducto de los prestadores que para el efecto se conformen.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
LORENZO CASTILLO BARVO
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA (E)
1. Radicado 20225290365102
TEMA: LIBERTAD DE ENTRADA Y LIBRE COMPETENCIA
Subtemas: Contratos de operación / Competencia de los municipios en materia de servicios públicos domiciliarios
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
