CONCEPTO 144 DE 2007
(junio 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20071300304931
Fecha: 25-06-2007
Bogotá D.C
CONCEPTO SSPD-OJ-2006-144
JORGE FRANCISCO SALAMANCA GARCÍA
Gerente
GASES DE BOLIVAR S.A. E.S.P.
Calle 10 No. 12 -13
Santa Rosa del Sur Bolivar
Barranquilla, Atlántico
Ref.: Consulta(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si el municipio debe entregar en concesión el servicio por red domiciliaria de gas natural o GLP? Igualmente, reglamentación del impuesto de uso de suelo en el espacio público?.
Las siguientes consideraciones se formulan con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Sobre el tema la Oficina Jurídica en Concepto SSPD–OJ-2003-065 y SSPD 2005-387 precisó lo siguiente:
“De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política, los servicios públicos domiciliarios se prestan en régimen de competencia como regla general. Estas formulaciones constitucionales tienen su expresión en la Ley 142 de 1994, entre otras disposiciones, en los artículos 10, libertad de empresa, y 22, conocido comúnmente como libertad de entrada.
“Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra. Esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio. ( art. 9o ).
“De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, previsto en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.
“Por consiguiente, una vez constituida la ESP en los términos del artículo 19 de la citada Ley 142 de 1994 y obtenidos los permisos ambientales(2) sanitarios, y municipales, la empresa se encuentra habilitada para operar el servicio sin necesidad de permiso previo de ninguna autoridad.
De lo anterior se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 la prestación de los servicios públicos por parte de las empresas que se organicen conforme a esa ley para su prestación no requieren concesión, salvo las concesiones a que se refiere el numeral 39.1 de la Ley 142 de 1994.
Bajo el actual régimen sólo se otorgan concesiones para el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo de aseo y para la distribución domiciliaria de gas combustible por red; la primera la otorga el municipio conforme a la reglamentación del Decreto 891 de 2002 y la segunda el Ministerio de Minas. (Ley 142 de 1994, arts. 40 y 174).(..)
“Así las cosas, una persona prestadora puede entrar libremente a prestar el servicio, excepto que en el municipio exista un área de servicio exclusivo, y sólo requerirá que se le otorguen los permisos municipales correspondientes. (...)”
Así las cosas, los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994 si son aplicables por un municipio a cualquier prestador con la restricción que señala este último:
“Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni favorecer monopolios o limitar la competencia.”
Ahora bien, para el caso especifico de la Empresa Gases de Bolivar S.A. E.S.P., debe solicitar el permiso de intervención del espacio público concedido por el municipio, es importante tener en cuenta que toda empresa que proyecte iniciar la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible(3)por redes de tubería debe atender los siguientes requerimientos:
l Cumplir con el régimen jurídico establecido por la Ley 142 de 1994 para las empresas de servicios públicos,(4)en cuanto a su naturaleza, objeto, régimen de funcionamiento, régimen tributario y obtener los respectivos permisos municipales.
l Solicitar ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas la aprobación de sus tarifas con base en la Resolución CREG 011 de 2003.
l Establecer el contrato de condiciones uniformes para la prestación del servicio público a los usuarios. Este Contrato de Condiciones Uniformes debe incluir por lo menos las partes que participan en la prestación del servicio, las obligaciones de la empresa y los usuarios y los parámetros de la atención a usuarios en sede de la empresa. Adicionalmente, dicho contrato debe ser enviado a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para que ésta expida su concepto de legalidad.
l Cumplir con la normatividad técnica establecida en la Resolución 80505 expedida por el Ministerio de Minas y Energía y en el Código de Distribución de Gas Combustible por redes (Resolución CREG 067 de 1995).
Por otra parte, es importante destacar que de acuerdo con el concepto SSPD-OJ-2004-511, emitido por esta Oficina, “el pretador debe tener su situación tarifaria definida antes de atender a los usuarios finales, lo anterior implica que los interesados deben tener aprobados los cargos respectivos por la CREG.
Esto es así, por cuanto de conformidad con el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 para que la empresa pueda empezar a prestar el servicio debe definir las condiciones en las que está dispuesta a prestarlo y, una de estas, sino la más importante, es que el usuario conozca de antemano cuál es la tarifa que se compromete a pagar por el servicio que espera recibir. Su una empresa no tiene definidas las tarifas no puede ofrecer la prestación del servicio” (cursiva, negrilla y subrayado fuera de texto).
Con relación al impuesto del suelo, la Oficina Asesora Jurídica en concepto 2005-462 ha sostenido:
“Por tratarse de un tema que toca la materia de servicios públicos domiciliarios en el aspecto tributario, se hace necesario estudiar si los municipios aún cuentan con la facultad para imponer impuestos, tributos o tarifas a las empresas de servicios públicos, diferentes de los contemplados en la ley de servicios públicos domiciliarios.
El estudio se inicia con las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, específicamente en lo que atañe a la imposición de impuestos por parte de los entes territoriales. Las citadas leyes contemplaban la facultad para los municipios de imponer una serie de impuestos, uno de ellos era el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas.
Para el año de 1986 se expide el decreto 1333, “Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal”, que recoge temas consagrados en las leyes anteriormente señaladas. Este decreto en el artículo 233, reprodujo el artículo 1 literal J) de la Ley 97 de 1913, en donde se autorizaba a los concejos municipales y al Distrito Especial de Bogotá “a crear y administrar un impuesto por el uso del subsuelo de las vías públicas y por excavaciones de las mismas”.
Este es el contenido del mencionado artículo:
XIII. Otros impuestos
Los concejos municipales y el Distrito Especial de Bogotá, pueden crear los siguientes impuestos, organizar su cobro y darles el destino que juzguen más conveniente para atender a los servicios municipales:
Impuesto por extracción de arena, cascajo y piedra de lecho de los cauces de ríos y arroyos, dentro de los términos municipales sin perjuidicar el laboreo y el aprovechamiento legítimos de las minas y de las aguas;
Impuesto de delineación en los casos de construcción de nuevos edificioso de refacción de los existentes, y Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas.
La Ley 142 de 1994 contiene todo lo relacionado con los servicios públicos domiciliarios y sus entes prestadores(5), igualmente establece el régimen tributario para las empresas que desarrollen como objeto los servicios públicos domiciliarios. El artículo 26 eiusdem en lo relacionado con los permisos municipales dispone que las empresas de servicios públicos están sujetas en los municipios a las normas sobre planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público y la seguridad y tranquilidad ciudadana, independientemente de que las autoridades puedan exigirles garantías para cubrir los riesgos.
Por su parte el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, contentivo de las concordancias y derogaciones, establece expresamente que se deroga el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, vale decir, el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas.”
Finalmente, nos permitimos informarle que en la base documental de la Superintendencia www.superservicios.gov.co/basedoc/ encontrará legislación, regulación, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios. En particular podrá consultar los conceptos emitidos por esta Entidad sobre el sector”.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Compilado, editado y concordado para SSPD por BISA Corporation Ltda
Editores y Compiladores: Yezid Fernando Alvarado Rincón, Astrid Suárez Prieto.
1. Radicacion 2007529014848-2; 2007529015198-2 Reparto 409
Preparado por Fanny Maria Gonzalez Velasco, Asesora Oficina Juridica
TEMA:LIBERTAD DE ENTRADA-Las empresas de servicios públicos no requieren permiso para desarrollar su objeto social.
Ratificación Conceptos SSPD 20021300000647, 200011300000803, SSPD 20021300000720, SSPD–OJ-2003-065 y SSPD OJ 2005-387
2. Requiere licencia ambiental la construcción de sistemas de acueducto en áreas urbanas para el abastecimiento de agua potable a más de 5000 usuarios. Artículo 14 Decreto 1753 de 1994.
3. Gas natural y GLP
4. Capítulo l de la Ley 142 de 1994
5. Cuando se hace referencia a entes prestadores, ha de tenerse en cuenta empresas, empresas industriales y comerciales, el municipio como prestador directo, asociaciones de municipios, juntas de acción comunal, cooperativas, etc).
