CONCEPTO 242 DE 2021
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“Al crear una sociedad por acciones simplificadas para prestar el servicio público de energía, con 5 accionistas, pero uno de esos accionistas es una unidad administrativa de una alcaldía quienes aportan el 20 por ciento del capital suscrito, por esta participación la sociedad S.A.S E.S.P es considerada una empresa de economía mixta? O respaldada en el numeral 14. 7 de la ley 142 de 94, como la entidad pública solo tiene el 20 por ciento de participación, puedo afirmar que la sociedad S.A.S. E.S. es privada?
Si en los estatutos no se dejó escrito si se iban a entregar los títulos de acciones en dos series (una para los particul (sic) sobre la general y para mi caso debo es aplicar la ley 142 de 92? Siendo una decisión de cada sociedad que clase de título desea emitir según lo que estipulen en los estatutos.
Existe algún instructivo que me ayude a conocer y cumplir todos los requerimientos y requisitos que debe cumplir una sociedad de servicios públicos para prestar el servicio de energía desde su creación? En caso de existir me puede indicar donde consultarlo?” (SIC)
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Corte Constitucional en Sentencia C-736 de 2007
Resolución No. SSPD 20181000120515 de 2018[8].
Concepto SSPD-OJ-2020-357
CONSIDERACIONES
Para dar respuesta a la consulta formulada, es preciso hacer referencia a los siguientes ejes temáticos: i) empresa de servicios públicos privada y ii) constitución y funcionamiento de empresas de servicios públicos domiciliarios.
i) Empresa de servicios públicos privada.
En cuanto a la naturaleza de las empresas de servicios públicos domiciliarios, el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 señala que estas empresas, dependiendo del capital que las conforma, pueden ser de carácter oficial, mixto o privado, Dicho artículo establece lo siguiente:
“14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas, tienen el 100% de los aportes.
14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas, tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7 Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”
Así las cosas, de acuerdo con la norma citada, la naturaleza de una sociedad que tenga por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios y cuyo capital sea mayoritariamente privado será considerada una empresa de servicios públicos privada.
Por su parte, el artículo 17 ibídem señala que “las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”, lo que significa, que en el evento de que se quiera constituir un prestador de estos servicios, bajo la modalidad de empresa de servicios públicos, esta deberá tener la forma societaria de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones o de una sociedad por acciones simplificada, de acuerdo con la legislación vigente al respecto.
En consecuencia, la modalidad de sociedad de economía mixta no está contemplada en el régimen de los servicios públicos domiciliarios como una de las tipologías que pueda adoptar una empresa de servicios públicos.
Lo anterior, fue reconocido por la Corte Constitucional en Sentencia C-736 de 2007, mediante la cual se declaró la exequibilidad del numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 y señaló lo siguiente:
"(...) Las empresas de servicios públicos en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público en concurrencia con cualquier porcentaje de capital privado no deben ser consideradas como sociedades de economía mixta.
(…)
5.2.2. No obstante, después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía mixta y de empresa de servicios públicos, la Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”. A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad.”
ii) Constitución y funcionamiento de empresas de servicios públicos.
Para la constitución de empresas de servicios públicos no existe un instructivo, por lo que es conveniente traer a colación lo indicado por esta Oficina en concepto SSPD-OJ-2020-357, en el que se indicó lo siguiente:
“Ahora bien, para efectos del funcionamiento y operación de empresas de servicios públicos domiciliarios, el régimen de los servicios públicos domiciliarios integrado por la Ley 142 de 1994, la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, la regulación emitida por las comisiones de regulación, así como los demás actos administrativos expedidos por las distintas autoridades administrativas del ramo y transversales del régimen, no distingue sobre requisitos especiales en consideración al sector y por ello, en general, las empresas que se dediquen a la prestación de un servicio público domiciliario o varias de sus actividades, deben atender los mismos requerimientos que establece de manera principal y general la Ley 142 de 1994.
Para comenzar, el artículo 15 ibídem determina las personas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios, así:
“Artículo 15 Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17”
De esta forma, los requisitos de constitución dependerán de la forma organizativa como la persona que preste el servicio público domiciliario o alguna de sus actividades desee hacerlo.
Sin embargo, por regla general, en cuanto a su funcionamiento, es importante señalar que quienes se dediquen a la prestación de servicios públicos domiciliarios no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994 según la naturaleza de sus actividades, informar el inicio de actividades a esta Superintendencia y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, e inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos - RUPS, que administra esta Superintendencia.
En estos términos, la prestación de los servicios públicos o de sus actividades complementarias requiere del cumplimiento de las formalidades establecidas por la Ley, ya que si bien el régimen de los servicios públicos domiciliarios, esto es, la Ley 142 de 1994 ofrece distintas alternativas de constitución, cada una de ellas obedece a una figura legal que debe cumplir ciertos requisitos.
Así, tratándose de empresas de servicios públicos, para efectos de su constitución y funcionamiento además del régimen propio previsto, deberán remitirse a lo establecido en el Código de Comercio y demás disposiciones teniendo en cuenta que, conforme con el numeral 19.15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994: “En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas”.
Sobre el particular y haciendo un análisis detallado del régimen jurídico aplicable, a través del concepto SSPD-OJ-2014-202 esta Oficina señaló:
“(…) Como puede verse, el artículo transcrito establece diferentes tipos de prestadores. Con respecto a la categoría principal de los prestadores privados, es decir, las empresas de servicios públicos domiciliarios, es necesario señalar que la naturaleza jurídica de éstas se encuentra definida en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en donde se dispone que dichas empresas deben constituirse como sociedades por acciones, que (i) tengan por objeto la prestación de los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994 y (ii) que se gobiernen por las disposiciones especiales contenidas en la Ley 142 de 1994, y solo a falta de estas por las señaladas en el Código de Comercio y demás normas concordantes.
Este régimen especial, que se aparta en muchos aspectos del señalado de manera general por el Código de Comercio para las sociedades por acciones, tiene como objetivo el cumplimiento de los fines del Estado frente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, con relación a las empresas de servicios públicos domiciliarios, debe tenerse en cuenta que la misma Ley 142 de 1994 estableció la distinción entre empresas de servicios públicos oficiales, mixtas y privadas, en los numerales 5 a 7 de su artículo 14 así:
“14.5 (…).
14.6 (…)
14.7 (…)”[9]
En todo caso, a pesar de la distinción señalada, se aclara que el régimen jurídico aplicable a todas estas empresas es el descrito en el artículo 19 de la Ley 142 y en lo no previsto por este estatuto, por las reglas del Código de Comercio sobre las sociedades anónimas.
Igualmente, resulta pertinente mencionar que el artículo 20 de la Ley 142 de 1994 establece la posibilidad de que las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, se aparten de lo previsto en el artículo 19, entre otros aspectos, en relación con los requisitos para su constitución y desarrollo.
De esta manera, dichas empresas se pueden constituir por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones el artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios, debiendo su capital estar representado en acciones conforme al artículo 17 de la Ley 142 de 1994. (…)”
Claro lo anterior, la Ley 142 de 1994 reconoce la posibilidad y derecho que tienen las empresas de servicios públicos domiciliarios de contar con múltiples objetos sociales, en concordancia con los principios de libre iniciativa y libertad de competencia, tal como se colige de lo previsto por el artículo 18 cuyo contenido es el siguiente alcance:
“ARTÍCULO 18. OBJETO. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.
Las empresas de servicios públicos podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas.
PARÁGRAFO. Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en empresas de servicios públicos. En el objeto de las comunidades organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta Ley y de la ley que las regule. En los concursos públicos a los que se refiere esta Ley se preferirá a las empresas en que tales comunidades tengan mayoría, si estas empresas se encuentran en igualdad de condiciones con los demás participantes.” (Subraya fuera de texto)
Al respecto, a través del concepto SSPD-OJ-2015-008 esta Oficina manifestó:
“(…) los principios constitucionales de la libre iniciativa y la libre competencia que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia, impiden que exista, de manera general, una restricción en los objetos y actividades a desarrollar por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, pero existe el imperativo de que sean contabilizados de manera separada a aquellos implicados en la prestación misma del servicio público domiciliario de que se trate o que sean inherentes a los mismos.
En otras palabras, dichas personas podrán prestar otros servicios distintos a los regidos por la Ley 142 de 1994 o que no se encuentren a su cargo en cuanto a la prestación misma del servicio público domiciliario, siempre y cuando se encuentren comprendidos en su objeto social y en tanto con ello no se ponga en riesgo la prestación eficiente y continua del servicio a su cargo”.
De esta forma, si la prestación de servicios públicos debe asegurarse al amparo de los principios de la libre iniciativa y libre competencia, no podría existir restricción respecto de los objetos sociales y las actividades a desarrollar por parte de las empresas. Bajo ese contexto, las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden prestar otros servicios siempre y cuando estén previstos en su objeto social y ello no ponga en riesgo la prestación del servicio a su cargo, de manera eficiente y continua.
Así se indicó a través de concepto SSPD-OJ-2016-330
“(…) puede considerarse que las empresas de servicios públicos domiciliarios, además de los servicios y actividades que le confiere la ley como objeto social, pueden incluir en dicho objeto, otras actividades legítimas de cualquier naturaleza, sea esta comercial o industrial, etc., e incluso que puedan ser consideradas como servicio público, y siempre que no se afecte con ello la efectiva prestación de los servicios públicos domiciliarios, rigiéndose para ello por las normas comerciales de aplicación general.
Para el efecto, la sociedad, parte de su libertad de estipulación contractual y de voluntades, para determinar en el contrato social, aquellas actividades que desea incluir dentro de sus estatutos como objeto social, bajo las consideraciones que le impone el Código de Comercio”[8]
Sin embargo, en el marco del régimen de los servicios públicos domiciliarios el objeto social dedicado a la prestación de los mismos, será predominante sobre cualquier otro que pueda llegar a tener las empresas; de lo cual se desprende que, en tanto una empresa tenga por finalidad la prestación de tales servicios y al mismo tiempo el desarrollo de actividades distintas a ellos, su régimen jurídico y demás aspectos relativos a dicho objeto, deben estar gobernados por el régimen especial de los servicios públicos domiciliarios contenidos en la Ley 142 de 1994, pues en función a ello se predica la prevalencia.”
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, la aplicación de las disposiciones contenidas en esta Ley prevalecerá por su especialidad en lo relativo a la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Dicho artículo establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 186. CONCORDANCIAS Y DEROGACIONES. Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta Ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta Ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de excepción, modificación o derogatoria.” (Subrayado fuera de texto).
En ese orden de ideas, para la constitución y funcionamiento de las empresas de servicios públicos se aplicarán las disposiciones de la Ley 142 de 1994, así como las demás disposiciones particulares que apliquen según la modalidad de sociedad por acciones escogida, como es el caso de la Ley 1258 de 2008 para las sociedades por acciones simplificadas.
Adicionalmente, es de precisar para el caso particular de las empresas de servicios públicos que se constituyan para la prestación del servicio de energía se deberán atender las disposiciones en la Ley 142 de 1994, la Ley 143 de 1994, el Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, la normativa expedida por el Ministerio de Minas y Energía en lo que les sea aplicable al sector y la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG.
Por último, de acuerdo con el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, el prestador deberá informar a la CREG y a esta Superintendencia el inicio de sus actividades, para lo cual procederá a registrar su inscripción en el RUPS dentro de los 10 días calendarios siguientes a la fecha de inicio de las actividades de prestación. Lo anterior, en los términos dispuestos en la Resolución No. SSPD 20181000120515 de 2018[10], la cual puede ser consultada en el siguiente enlace: http://www.sui.gov.co/web/normatividad/general/resolucion-sspd-20181000120515-del-25-de-septiembre-de-2018
CONCLUSIÓN
En función de la conformación del capital, las empresas de servicios públicos podrán tener la naturaleza de oficial, mixta o privada, siendo estas últimas constituidas con capital mayoritariamente privado, de conformidad con el numeral 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994.
Las empresas de servicios públicos en las cuales haya participación de capital público y capital privado, no deben ser consideradas como sociedades de economía mixta, según lo expuesto en la sentencia C-736 de 2007 de la Corte Constitucional.
Para efectos del funcionamiento y operación de empresas de servicios públicos domiciliarios, el régimen de los servicios públicos domiciliarios integrado por la Ley 142 de 1994, la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, la regulación emitida por las comisiones de regulación, así como los demás actos administrativos expedidos por las distintas autoridades administrativas del ramo y transversales del régimen, no distinguen sobre requisitos especiales en consideración al sector y por ello, en general, las empresas que se dediquen a la prestación de un servicio público domiciliario o varias de sus actividades, deben atender los mismos requerimientos que establece de manera principal y general la Ley 142 de 1994.
Para la constitución y funcionamiento de empresas de servicios públicos se aplicarán las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y las demás disposiciones particulares que apliquen en función del tipo societario escogido, como es el caso de la Ley 1258 de 2008 para las sociedades por acciones simplificadas.
Para el caso particular de las empresas de servicios públicos constituidas para prestar el servicio de energía, deberán cumplir con las Leyes 142 y 143 de 1994, el Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, la normativa expedida por el Ministerio de Minas y Energía en lo que les sea aplicable al sector y la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG.
Por último, de acuerdo con el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, una vez se inicien las actividades de prestación del servicio de energía se deberá informar a la CREG y a esta Superintendencia en los términos dispuestos en la Resolución No. SSPD 20181000120515 de 2018.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20215290329312
TEMA: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS PROVADAS. CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIO PÚBLICOS
Subtema: Régimen aplicable
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética
7. Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada.
8. “Por la cual se deroga una resolución y se establecen los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en relación con el Registro único de Prestadores – para su inscripción, actualización y cancelación”
9. Citado en el acápite de empresas de servicio públicas privadas.
10. “Por la cual se deroga una resolución y se establecen los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en relación con el Registro único de Prestadores – para su inscripción, actualización y cancelación”
