CONCEPTO 357 DE 2020
(junio 1)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
CONCEPTO SSPD-OJ-2020-357
Ref. Solicitud de concepto[1]
Concepto SUPERSERVICIOS 83 de 2025 |
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial por parte de las entidades territoriales y el ejercicio de los principios de libertad de entrada y libre competencia.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de 1991
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[6]
Concepto SSPD-OJ-2014-202
Concepto SSPD-OJ-2015-008
Concepto SSPD-OJ-2016-605
CONSIDERACIONES
Teniendo en cuenta que los interrogantes formulados hacen referencia a tres ejes temáticos, a continuación se realizará una mención general respecto de cada uno de ellos, para posteriormente atenderlos.
i) Principios constitucionales de libertad de entrada y competencia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
De cara a la constitucionalización de los derechos a la libertad económica de empresa y de competencia, a través de los artículos 333 y 365 de la Constitución Política, la regla general en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia la constituye la libre competencia. Así lo ha indicado esta Oficina Asesora Jurídica a través del concepto SSPD-OJ-2016-605, atendiendo el ejercicio desarrollado por esta Superintendencia, a través de su Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, con ocasión de sus funciones de inspección, vigilancia y control en la prestación del servicio, al señalar:
“(…) Ahora bien, en punto a la consulta planteada, conforme con el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, es derecho de los usuarios la libre elección tanto del prestador del servicio, como del proveedor de los bienes necesarios para su obtención y utilización, dándole así primacía a los principios de libertad de competencia y elección del prestador del servicio, los cuales sólo pierden vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, así lo hemos señalado al considerar lo siguiente[7]:
“De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley.
Este principio consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.
Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9.
De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.
De lo anterior se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 la prestación de los servicios públicos por parte de las empresas que se organicen conforme a esa ley para su prestación no requieren concesión, salvo los casos a que se refiere el numeral 39.1 de la Ley 142 de 1994.
Por tanto, constitucional y legalmente el régimen de servicios públicos se funda en un principio de libertad económica, razón por la cual las empresas, en principio, no requieren de permisos ni para su constitución ni para su operación.
No obstante lo anterior, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo.
(…)”.
De acuerdo con lo anterior, y en atención a las previsiones constitucionales y legales previstas por el régimen de los servicios públicos domiciliarios, contenido en la Ley 142 de 1994 y su reglamentaciones y regulaciones expedidas por las respectivas comisiones de regulación, por regla general primará la libertad de entrada; no obstante, excepcionalmente puede verse afectado en tanto por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura se extienda a personas de menores ingresos se declaren áreas de servicio exclusivas – ASE´s, limitando así la posibilidad de que cualquier persona pueda entrar a prestar sus servicios sin barreras, según lo prevé el artículo 40 de la Ley 142 de 1994. (Subraya fuera de texto original)
Lo anterior guarda plena concordancia con el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, compilatorio de las normas del sector, al señalar:
“ARTÍCULO 2.3.2.2.1.11. Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.”
De este modo, conforme con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, a las comisiones de regulación les corresponde:
“ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: (…)”
A su vez, para el sector de agua potable y saneamiento básico, le asiste la función de definir la verificación de existencia de motivos que permitan la inclusión de áreas de servicio exclusivo, tal como lo señala el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, como excepción a la regla de libre competencia y libertad de entrada. El citado artículo señala:
“ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.
PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.” (Subraya fuera de texto)
De acuerdo con la disposición en cita, sólo por motivos de interés social y con el propósito de ampliar la cobertura a las personas de menores ingresos de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental y distribución domiciliaria de energía eléctrica y gas, la entidad territorial podrá establecer -mediante una invitación pública- áreas de servicio exclusivo en las cuales podrá acordarse que otra empresa de servicios públicos no pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área, durante un tiempo determinado.
Así, la verificación de la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos, la definición de los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse, le corresponde a la comisión de regulación respectiva, quién previo a la apertura de la licitación, verificará que dichas áreas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera y la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.
De este modo, a la luz de las prerrogativas constitucionales, los servicios públicos domiciliarios podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares de conformidad a lo consagrado en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en virtud del principio de libertad de entrada y competencia.
Sin embargo, ha de precisarse que la participación directa en la prestación de los servicios públicos domiciliarios por parte de las entidades territoriales, se encuentra limitada a que habiendo hecho invitación pública para que otros prestadores participen para el efecto, no hubiera ofrecimiento alguno, razón por la cual habrá de surtirse el procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.
ii) Prestación directa de los servicios públicos domiciliarios por parte de las entidades territoriales.
Sobre el particular, esta Oficina Asesora Jurídica ya había tenido oportunidad de pronunciarse a través del concepto unificado SSPD-OJU-2009-08, en el cual indicó lo siguiente, haciendo referencia al artículo 6 de la Ley 142 de 1994:
“(…) El artículo transcrito, claramente señala un procedimiento para que el municipio pueda entrar a prestar de manera DIRECTA los servicios públicos domiciliarios que se requieran, teniendo en cuenta la restricción señalada en el artículo 367 constitucional. De igual forma, y aunque no lo hace de manera expresa, el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 permite identificar cuando un municipio es prestador directo.
En efecto, el numeral 6.4 del artículo citado, dispone que cuando un municipio asuma de forma directa la prestación de servicios públicos domiciliarios, la contabilidad general del ente territorial debe separarse de la que se lleve para el respectivo o los respectivos servicios, lo que permite concluir, con suma facilidad, que un municipio prestador directo es aquel que presta servicios públicos domiciliarios, a través de estructuras que comparten la personalidad jurídica del municipio, es decir, que hacen parte del sector central de la administración municipal, lo que se confirma con la lectura de los numerales 14 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, y 3 del artículo 15 de la misma obra, que señalan lo siguiente:
Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(...) 14.14. Prestación directa de servicios por un municipio. Es la que asume un municipio, bajo su propia personalidad jurídica, con sus funcionarios y con su patrimonio.
(…) Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
(...) 15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. (...)
Teniendo en cuenta lo dicho, así como las diferentes normas constitucionales y legales citadas, se deduce con claridad meridiana que tanto la restricción constitucional a que se refiere el artículo 367 de la C.P., como la legal que se señala en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, se refieren a la prestación DIRECTA de servicios públicos domiciliarios por parte de los municipios, es decir, a aquella que se realiza a través de la administración central de los respectivos entes territoriales.
Contrario sensu, la prestación indirecta de servicios públicos domiciliarios por parte del Estado y sus entes (entre ellos los municipios), no tiene restricción alguna, razón por la cual mal podría concluirse que para constituir una empresa municipal prestadora de servicios públicos domiciliarios se requiera agotar el procedimiento señalado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 (salvo que el objetivo del municipio sea la prestación directa del servicio), pues dicha interpretación, además de contravenir lo expresamente señalado en dicho artículo legal (...Los municipios prestarán directamente...), sería abiertamente opuesta a lo señalado en los artículos 333, 365 y 367 constitucionales antes analizados.
(…)
Como hemos visto, una es la prestación directa de servicios públicos domiciliarios por parte de entes municipales (la que se realiza a través de la administración central del respectivo municipio), y otra, muy diferente, la indirecta, que se realiza a través de entes descentralizados, con personería jurídica propia, organizados empresarialmente y sujetos a las reglas de constitución y funcionamiento de la Ley 142 de 1994 y demás normas constitucionales, legales, reglamentarias y regulatorias.
(…).” (Subraya fuera de texto).
iii) Constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, para efectos del funcionamiento y operación de empresas de servicios públicos domiciliarios, el régimen de los servicios públicos domiciliarios integrado por la Ley 142 de 1994, la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, la regulación emitida por las comisiones de regulación, así como los demás actos administrativos expedidos por las distintas autoridades administrativas del ramo y transversales del régimen, no distingue sobre requisitos especiales en consideración al sector y por ello, en general, las empresas que se dediquen a la prestación de un servicio público domiciliario o varias de sus actividades, deben atender los mismos requerimientos que establece de manera principal y general la Ley 142 de 1994.
Para comenzar, el artículo 15 ibídem determina las personas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios, así:
“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17.”
De esta forma, los requisitos de constitución dependerán de la forma organizativa como la persona que preste el servicio público domiciliario o alguna de sus actividades desee hacerlo.
Sin embargo, por regla general, en cuanto a su funcionamiento, es importante señalar que quienes se dediquen a la prestación de servicios públicos domiciliarios no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994 según la naturaleza de sus actividades, informar el inicio de actividades a esta Superintendencia y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, e inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos - RUPS, que administra esta Superintendencia.
En estos términos, la prestación de los servicios públicos o de sus actividades complementarias requiere del cumplimiento de las formalidades establecidas por la Ley, ya que si bien el régimen de los servicios públicos domiciliarios, esto es, la Ley 142 de 1994 ofrece distintas alternativas de constitución, cada una de ellas obedece a una figura legal que debe cumplir ciertos requisitos.
Así, tratándose de empresas de servicios públicos, para efectos de su constitución y funcionamiento además del régimen propio previsto, deberán remitirse a lo establecido en el Código de Comercio y demás disposiciones teniendo en cuenta que, conforme con el numeral 19.15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994: “En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas”.
Sobre el particular y haciendo un análisis detallado del régimen jurídico aplicable, a través del concepto SSPD-OJ-2014-202 esta Oficina señaló:
“(…) Como puede verse, el artículo transcrito establece diferentes tipos de prestadores. Con respecto a la categoría principal de los prestadores privados, es decir, las empresas de servicios públicos domiciliarios, es necesario señalar que la naturaleza jurídica de éstas se encuentra definida en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en donde se dispone que dichas empresas deben constituirse como sociedades por acciones, que (i) tengan por objeto la prestación de los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994 y (ii) que se gobiernen por las disposiciones especiales contenidas en la Ley 142 de 1994, y solo a falta de estas por las señaladas en el Código de Comercio y demás normas concordantes.
Este régimen especial, que se aparta en muchos aspectos del señalado de manera general por el Código de Comercio para las sociedades por acciones, tiene como objetivo el cumplimiento de los fines del Estado frente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, con relación a las empresas de servicios públicos domiciliarios, debe tenerse en cuenta que la misma Ley 142 de 1994 estableció la distinción entre empresas de servicios públicos oficiales, mixtas y privadas, en los numerales 5 a 7 de su artículo 14, así:
“14.5. Empresas de servicios públicos oficiales. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.6 Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7 Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”
En todo caso, a pesar de la distinción señalada, se aclara que el régimen jurídico aplicable a todas estas empresas es el descrito en el artículo 19 de la Ley 142 y en lo no previsto por este estatuto, por las reglas del Código de Comercio sobre las sociedades anónimas.
Igualmente, resulta pertinente mencionar que el artículo 20 de la Ley 142 de 1994 establece la posibilidad de que las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, se aparten de lo previsto en el artículo 19, entre otros aspectos, en relación con los requisitos para su constitución y desarrollo.
De esta manera, dichas empresas se pueden constituir por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones el artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios, debiendo su capital estar representado en acciones conforme al artículo 17 de la Ley 142 de 1994. (…)”
Claro lo anterior, la Ley 142 de 1994 reconoce la posibilidad y derecho que tienen las empresas de servicios públicos domiciliarios de contar con múltiples objetos sociales, en concordancia con los principios de libre iniciativa y libertad de competencia, tal como se colige de lo previsto por el artículo 18, cuyo contenido es el siguiente alcance:
“ARTÍCULO 18. OBJETO. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.
Las empresas de servicios públicos podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas.
PARÁGRAFO. Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en empresas de servicios públicos. En el objeto de las comunidades organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta Ley y de la ley que las regule. En los concursos públicos a los que se refiere esta Ley se preferirá a las empresas en que tales comunidades tengan mayoría, si estas empresas se encuentran en igualdad de condiciones con los demás participantes.” (Subraya fuera de texto)
Al respecto, a través del concepto SSPD-OJ-2015-008 esta Oficina manifestó:
“(…) los principios constitucionales de la libre iniciativa y la libre competencia que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia, impiden que exista, de manera general, una restricción en los objetos y actividades a desarrollar por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, pero existe el imperativo de que sean contabilizados de manera separada a aquellos implicados en la prestación misma del servicio público domiciliario de que se trate o que sean inherentes a los mismos.
En otras palabras, dichas personas podrán prestar otros servicios distintos a los regidos por la Ley 142 de 1994 o que no se encuentren a su cargo en cuanto a la prestación misma del servicio público domiciliario, siempre y cuando se encuentren comprendidos en su objeto social y en tanto con ello no se ponga en riego la prestación eficiente y continua del servicio a su cargo”.
De esta forma, si la prestación de servicios públicos debe asegurarse al amparo de los principios de la libre iniciativa y libre competencia, no podría existir restricción respecto de los objetos sociales y las actividades a desarrollar por parte de las empresas. Bajo ese contexto, las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden prestar otros servicios siempre y cuando estén previstos en su objeto social y ello no ponga en riesgo la prestación del servicio a su cargo, de manera eficiente y continua.
Así se indicó a través de concepto SSPD-OJ-2016-330:
“(…) puede considerarse que las empresas de servicios públicos domiciliarios, además de los servicios y actividades que le confiere la ley como objeto social, pueden incluir en dicho objeto, otras actividades legítimas de cualquier naturaleza, sea esta comercial o industrial, etc., e incluso que puedan ser consideradas como servicio público, y siempre que no se afecte con ello la efectiva prestación de los servicios públicos domiciliarios, rigiéndose para ello por las normas comerciales de aplicación general.
Para el efecto, la sociedad, parte de su libertad de estipulación contractual y de voluntades, para determinar en el contrato social, aquellas actividades que desea incluir dentro de sus estatutos como objeto social, bajo las consideraciones que le impone el Código de Comercio”[8].
Sin embargo, en el marco del régimen de los servicios públicos domiciliarios el objeto social dedicado a la prestación de los mismos, será predominante sobre cualquier otro que pueda llegar a tener las empresas; de lo cual se desprende que, en tanto una empresa tenga por finalidad la prestación de tales servicios y al mismo tiempo el desarrollo de actividades distintas a ellos, su régimen jurídico y demás aspectos relativos a dicho objeto, deben estar gobernados por el régimen especial de los servicios públicos domiciliarios contenidos en la Ley 142 de 1994, pues en función a ello se predica la prevalencia.
CONCLUSIONES
Teniendo en cuenta que algunos de los interrogantes formulados obedecen a un mismo eje temático, a continuación se dará respuesta de la siguiente forma:
1. “1. A la fecha, ¿puede un MUNICIPIO QUE NO PRESTA NINGÚN SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO crear o constituir una nueva, absolutamente nueva EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE CAPITAL PÚBLICO, sin especificar ninguna especialidad, vale decir, aseo, acueducto y alcantarillado, o energía eléctrica y por el contrario, formarla con objeto social múltiple e indeterminado?”
2 Si la respuesta es negativa, por favor indicar las causas legales y normas que conllevan a esa improcedencia.
3 De ser respuesta positiva parcial, pues podría conformar una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, es decir, con especialidad en el servicio, cuáles son los requisitos legales para alcanzar dicha constitución.
4 De haber respuesta positiva total, porque puede un ente territorial crear una empresa de servicios públicos domiciliarios amorfa o multiprestadora de toda clase de servicios, de igual manera le ruego indicar la normativa que regiría la situación y la fijación de requisitos para poder ejecutar su trámite.
13. Para la creación de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, cuyo objeto es múltiple o indeterminado, porque abarcaría toda clase de servicios, ¿existen requisitos que correspondan con autorizaciones de esa Superintendencia?”
En relación con los interrogantes formulados en los numerales 1 al 4 y 13, es preciso señalar que el artículo 365 constitucional consagra: “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares” (resaltado fuera de texto), reconociendo de manera implícita los principios constitucionales de liberta de entrada y libertad de competencia que gobiernan el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
De este modo, las entidades territoriales en concordancia con las demás personas habilitadas por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, constituyen una de las tipologías reconocidas tanto por la Constitución Política como la Ley para prestar los servicios públicos domiciliarios, sin que su constitución y/u operación se encuentre condicionada al desarrollo de un único objeto social o servicio público domiciliario, puesto que el artículo 18 ibídem expresamente reconoce la posibilidad de que las “empresas”, como otra tipología habilitada, tengan objeto social múltiple; es decir, relacionado o no con la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Así conforme con los criterios generales esbozados en el acápite de consideraciones, la constitución y/o creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios debe estar acreditada con los respectivos estatutos o autorización legal, según el tipo societario que se trate.
En ese sentido, al amparo de lo previsto por el artículo 313 constitucional, corresponde a los Concejos Municipales, entre otras, la atribución de: “6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta”. (Subraya fuera de texto)
No obstante, el inciso 2 del parágrafo 1 del artículo 17 de la Ley 142 de 1994 establece:
“ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.
PARÁGRAFO 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.
Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley.” (Subraya fuera de texto)
2. “5. Puede un municipio determinar o imponer limitaciones al ejercicio de la actividad lícita de prestación de los servicios públicos Domiciliarios.”
Como se mencionó previamente, la prestación de los servicios públicos domiciliarios se encuentra amparada por los principios de libertad de entrada y libertad de competencia, permitiendo que, sin distinción, las personas puedan prestarlos en igualdad de condiciones.
En este escenario, las autoridades locales o territoriales no cuentan con atribuciones para imponer limitaciones el ejercicio de tales prerrogativas, con mayor razón cuando conforme con lo señalado en el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, es derecho de los usuarios la libre elección tanto del prestador del servicio, así como de quien le proporcione los bienes necesarios para su obtención y utilización, circunstancia que al permitir elegir de manera libre y espontánea, garantiza los principios de libertad de competencia y elección del prestador del servicio, en la medida que también este último compite a través de la calidad del servicio y diferentes líneas de prestación que le permitan ser escogido.
Así, tales principios se ven limitados de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, como fue señalado previamente en las consideraciones de este concepto.
3. “6. Si en la actualidad los servicios públicos son prestados con calidad, continuidad y cobertura por empresas ajenas al municipio, mediante contratos, asociaciones y convenios interadministrativos con empresas de servicios públicos y sobre estos servicios, no hay registro de suspensión, emergencia o requerimiento por respuesta inadecuada en la prestación de los mismos bajo esta condición, existe facultad para la creación de una empresa de servicios públicos oficial, descentralizada del orden municipal, en un municipio de Primera Categoría.”
9. “Si están operando por concesión todos los servicios públicos domiciliarios, con la creación de una empresa de servicios públicos oficial de objeto complejo (todos los servicios), que función o fin puede tener esa creación empresarial oficial.”
Para las preguntas 6 y 9, se reitera que las personas habilitadas por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, dentro de las cuales se destacan: “Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos”, o de manera indirecta a través de la creación empresarial, pueden prestarlos sin que su participación se encuentre restringida por razones de calidad en la prestación por parte de las personas que participan del mercado en un determinado municipio. No obstante, la prestación directa sí requerirá del agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 6 ibídem.
4. “7. En este momento aplica la figura normativa descrita en el artículo 182 de la Ley 142 de 1994, para limitar o prohibir la creación de empresas de servicios públicos domiciliarios del orden municipal y capital oficial, cuando el municipio no es prestador directo de ningún servicio y estos están garantizados por empresas prestadoras de servicios públicos constituidas como lo indica la Ley 142.
La expedición de la Ley 142 data del año 1994, momento para el cual se descentralizó la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en consecuencia, ya no sería el Estado exclusivamente el encargado de su prestación en la medida que entraron sin distinción las demás personas habilitadas para ello a operarlos. En consecuencia, para la época aquéllas entidades territoriales que los prestaban debían ajustarse al nuevo régimen dispuesto para el efecto.
Bajo ese escenario, fueron contemplados los artículos 180 y 182 de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 180. TRANSFORMACIÓN DE EMPRESAS EXISTENTES. Las entidades descentralizadas que estuvieren prestando los servicios a los que esta Ley se refiere, se transformarán de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 de esta Ley, en un plazo de dos años a partir de su vigencia.
Cuando se transforme una entidad descentralizada existente en una empresa de servicios públicos, en el acto que así lo disponga se preverán todas las operaciones indispensables para garantizar la continuidad del servicio así como para regular la asunción por la nueva empresa en los derechos y obligaciones de la entidad transformada. No se requerirá para ello pago de impuesto alguno por los actos y contratos necesarios para la transformación, o por su registro o protocolización.
PARÁGRAFO. Se aplicará igualmente lo dispuesto en este artículo cuando la transformación y la creación de una empresa de servicios públicos se produzca por escisión de una entidad descentralizada existente.”
“ARTÍCULO 182. FORMACIÓN DE EMPRESAS NUEVAS. Cuando la Nación o las entidades territoriales hayan estado prestando directamente un servicio público, deberán constituir las empresas de servicios públicos necesarias, dentro del plazo de dieciocho (18) meses contados a partir de la publicación de la presente Ley, salvo en los casos contemplados en el artículo 6 de esta Ley. A ellas podrán aportar todos los bienes y derechos que venían utilizando con ese propósito, y otros adicionales. Las nuevas empresas podrán asumir los pasivos de las entidades oficiales que prestaban el servicio, sin el consentimiento de los acreedores, pero quienes prestaban el servicio seguirán siendo deudores solidarios.”
Desde luego, las normas aludidas continúan vigentes en materia sancionatoria para aquellos prestadores que no se hubiesen transformado o constituido en el plazo otorgado por la Ley. Sin embargo, ello no significa que a la fecha no se puedan constituir nuevas empresas por parte de las entidades territoriales, se reitera, las normas aludidas fueron expedidas en el contexto de la aplicación de un nuevo régimen de servicios públicos domiciliarios.
5. “8. En la actualidad los municipios que no tienen empresas de servicios públicos, ¿cuáles son las normas aplicables administrativamente para manejar la prestación de los servicios públicos en general? O qué clase de empresa o ente administrativo pueden crear si hay interés de suministrar directamente los servicios públicos domiciliarios en general o quizás con especialidad.”
La inexistencia de prestadores indirectos de servicios públicos domiciliarios no constituye una variable que los ponga en riesgo. Ahora, en relación con normas administrativas, se reitera que es el régimen de los servicios públicos domiciliarios el conjunto de disposiciones aplicables. Por lo demás, ya se señaló cuáles son las personas habilitadas para prestar los servicios públicos domiciliarios y las modalidades bajo las cuales pueden constituirse, de conformidad con lo señalado en los artículos 15, 17 y 19 de la ley 142 de 1994.
6. “10. La creación de una empresa de servicios públicos oficial, descentralizada del orden municipal, para la prestación de todos los servicios públicos, que genera un monopolio en el derecho, está autorizada legalmente.”
Como se indicó, conforme con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994:
“Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad”.
En ese orden de ideas, bajo los presupuestos de libertad de entrada y libertad de competencia del régimen de los servicios públicos domiciliarios, la creación de una empresa de servicios públicos oficial, materializa la participación de un agente más en el mercado; razón por la cual si constituye un monopolio, el organismo encargado de regularlo en el caso del sector de agua potable y saneamiento básico, es la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA.
7. “11. En la conformación de la nueva empresa de servicios públicos oficial, descentralizada del orden municipal, tienen legalmente alguna participación en el proyecto o acuerdo las empresas que prestan actualmente el servicio o puede intervenir la comunidad.
12. ¿Los estudios preliminares son obligatorios para un proyecto de constitución de empresa de servicios públicos oficial, descentralizada del orden municipal o la empresa, en caso afirmativo, indique por favor cuales (sic) son?”
En relación con las preguntas 11 y 12, las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 y “En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.”, de suerte que, como se rigen por el derecho privado, será el principio de la autonomía privada de la voluntad el que determine el objeto y ánimo de constitución que ampare la conformación de una nueva empresa.
Una vez en funcionamiento, de acuerdo con lo señalado por el artículo 62 de la Ley 142 de 1994, los Comités de Desarrollo y Control Social concebidos como estructuras organizativas creadas por dicha ley, cumplirán como función principal la de organizar la participación comunitaria en la vigilancia de la gestión y en la fiscalización de las entidades de carácter privado, oficial o mixto.
Por otro lado, el régimen de los servicios públicos domiciliarios no establece la estructuración obligatoria de estudios preliminares para proyectos de constitución de empresas de servicios públicos oficial descentralizada del orden municipal o la empresa, pues se insiste, ello obedece a la autonomía privada de la voluntad.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicados: 20205290421002
Tema: RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Subtema: Constitución de ESP. Limitaciones a los principios de libertad de entrada y libre competencia.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
Compilación Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
n.d.
Última actualización: 15 de agosto de 2025
