CONCEPTO 401 DE 2016
(17 junio)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de Concepto(1)
Se basa la solicitud de la referencia, en indicar, respecto del servicio de energía eléctrica (i) qué normativa deben cumplir las empresas de servicios públicos domiciliarios que presten sus servicios en asentamientos subnormales (invasiones), (ii) si para el uso de infraestructura asociada con dicho servicio, se requiere de servidumbres o permisos de los propietarios de los inmuebles afectados con la misma, (iii) qué competencia ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ante la prestación de servicios públicos en asentamientos subnormales, (iv) qué responsabilidades se generan por la prestación del servicio de energía en asentamientos subnormales (invasiones), sin servidumbres o autorización de los propietarios de los predios para pasar redes y otro tipo de infraestructura, (v) si es posible fuera de un proceso jurisdiccional, pactar con las empresas de energía el pago de reparaciones o daños por la existencia de servidumbres de hecho, y (vi) qué responsabilidad tienen los entes municipales cuando permite que las ESP desarrollen sus actividades en predios ajenos, conociendo que no existe autorización o que sin dar la autorización expresa estas ESP realizan conexiones indiscriminadamente.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre su solicitud, es preciso señalar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica se formulan con carácter consultivo, lo que quiere decir que dichos conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante. Dichos conceptos se emiten, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 de 30 de Junio de 2015.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con estos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 de la Ley 142 de 1994).
Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Normativa aplicable a la prestación del servicio de energía eléctrica en barrios subnormales
Dicho lo anterior, y en relación con la primera de sus inquietudes, relacionada con la prestación de servicios públicos domiciliarios en asentamientos ilegales o invasiones, consideramos necesario reiterar lo expuesto, entre otros, en Conceptos SSPD – OJ 01 y 66 de 2009, 223 de 2011, 702 y 730 de 2012, y 178 y 504 de 2013, en el siguiente sentido:
En atención a lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y por tanto es deber de este asegurar que los mismos se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
En desarrollo del anteriormente citado precepto constitucional, el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 142 de 1994, dispuso que uno de los fines de la intervención estatal es el de “Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios”, lo que reafirma el principio de universalidad del servicio, según el cual todos las personas tienen derecho a obtener y disfrutar de su prestación.
De otra parte, de la lectura del artículo 134 ibídem, puede concluirse que por regla general cualquier persona que habite o utilice un inmueble, tiene derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios, bajo las formalidades exigidas por la Ley, en relación con la suscripción del correspondiente contrato de servicios públicos y el cumplimiento de los demás requisitos necesarios para su prestación.
Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, es importante anotar que si bien es cierto que el acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho legalmente atribuido a quienes teniendo capacidad para contratar, habiten o utilicen permanentemente un inmueble, sea cual fuere la condición que ostenten frente al mismo (como propietario o tenedor), también lo es, que este derecho tiene límites en la prevalencia del interés general y en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional, como son la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público, de manera que pueden existir excepciones a la regla general.
En relación con este aspecto, la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-1189 de 2008, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, Expediente D-7368, declaró inexequible la prohibición de invertir recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, así como la obligación para las empresas prestadoras de servicios públicos de abstenerse de suministrarlos, contenida el artículo 99 de la Ley 812 de 2003.
Según la Honorable Corte Constitucional la citada prohibición, era “demasiado amplia e indeterminada acerca de la entidad, o el tipo de servicio o inversión pública a la que se refiere, como quiera que prohíbe cualquier inversión de recursos públicos o prestar servicios públicos en asentamientos o invasiones ilegales o el suministro de cualquier servicio público en edificaciones sobre dichos terrenos” además de que “Los servicios públicos han de estar al alcance de todos los colombianos y ninguna norma puede excluir de su acceso a ciertas personas, en razón a su condición de pobreza o de marginalidad, como lo hace la norma acusada”. (Subrayas fuera de texto)
De igual forma, la Corporación agregó que “...el artículo 13 de la Carta señala que la debilidad económica y la marginación debe ser el fundamento de acciones afirmativas en beneficio de quienes por su situación socioeconómica precaria se encuentran expuestos a riesgos, amenazas y vicisitudes, que tienen un profundo impacto en su capacidad de llevar una vida digna y de integrarse a las actividades propias de una sociedad organizada. El Estado ha de propender por un crecimiento urbano sostenible y planificado, pero ello no debe hacerse a expensas de excluir del acceso de agua y otros servicios públicos, máxime si los afectados son individuos bajo una situación de especial vulnerabilidad. En conclusión, el medio legal no es efectivamente conducente para la consecución de la finalidad buscada, porque la aplicación de las prohibiciones acusadas provoca la vulneración de los mismos principios y fines perseguidos por la norma, que pueden lograrse a través de otros medios como la reubicación de esas personas. Por consiguiente, el artículo 99 de la Ley 812 de 2003 fue declarado inexequible”.
En esa medida, en la actualidad, no existe prohibición alguna para que las administraciones municipales inviertan recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, ni para que las empresas prestadoras de servicios públicos se abstengan de suministrar dichos servicios en las citadas zonas.
No obstante lo anterior, el predio que deba ser objeto de conexión a las redes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios sea objeto o no de invasión, debe acreditar las condiciones técnicas necesarias para su conexión, de acuerdo con lo indicado en el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, y la regulación correspondiente de acuerdo con el servicio de que se trate, de manera que físicamente sea posible la prestación del servicio bajo los supuestos de calidad y continuidad exigidos por el régimen de los servicios públicos.
Ahora bien, en materia de prestación del servicio de energía en este tipo de asentamientos, debe tenerse en cuenta que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, a través de la Resolución CREG 120 de 2001, ha reconocido la existencia de áreas o zonas subnormales, estableciendo parámetros para la prestación y facturación del servicio, así como programas de normalización de conexiones no autorizadas por las empresas, precisamente con la finalidad de legalizar a los usuarios y optimizar el servicio en tales comunidades, reduciendo pérdidas no técnicas.
De igual forma, el Decreto 1123 de 2008, a través del cual se reglamentó el artículo 1 de la Ley 1117 de 2006, que fue prorrogado por las leyes 1428 de 2010, 1739 de 2014 y 1753 de 2015, en relación con el programa de normalización de redes eléctricas, señala que dicho programa tiene como objetivos la legalización de usuarios y la adecuación de las redes a los reglamentos técnicos vigentes, en barrios subnormales, situados en municipios del Sistema Interconectado Nacional, SIN.
El citado Programa de Normalización de Redes Eléctricas, que por sus siglas se denomina PRONE, consiste en la financiación por parte del Gobierno Nacional, de planes, programas o proyectos elegibles, de conformidad con las reglas establecidas en dicho decreto y las normas que lo sustituyan o complementen, cuya vigencia será igual a la establecida para el Fondo de Apoyo para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas, FAER. Este programa será financiado hasta con un 20% del recaudo de los recursos del Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas, FAER, creado por la Ley 788 de 2002, y con los recursos establecidos en el artículo 68 de la Ley 1151 de 2007; así como con los que se destinen en otras leyes para el efecto.
De igual manera existe para el sector eléctrico el denominado Fondo de Energía Social y Consumo Distribuido, que fue creado por el artículo 118 de la Ley 812 de 2003 como un fondo especial del orden nacional, cuyos recursos provienen en un ochenta por ciento (80%) de las rentas de congestión calculadas por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC), y que se producen como resultado de las exportaciones de energía eléctrica a los países vecinos dentro de los convenios de la Comunidad Andina de Naciones.
Dicho Fondo fue prorrogado mediante los artículos 59 de la Ley 1151 de 2007 y 190 de la Ley 1753 de 2015, el último de los cuales estableció que el Ministerio de Minas y Energía debía continuar administrando el Fondo de Energía Social como un sistema especial de cuentas, con el objeto de cubrir a partir del primero de enero de 2016, hasta noventa y dos pesos ($92) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de subsistencia de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y en zonas subnormales urbanas definidas por el Gobierno Nacional.
Dichas normas y sentencias, junto con las Leyes 142 y 143 de 1994 y 689 de 2001, el Decreto Único Reglamentario del Sector de Minas y Energía (Decreto 1073 de 2015) y la regulación de la CREG, constituyen el marco jurídico vigente que permite la prestación del servicio de energía eléctrica en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y barrios subnormales.
Constitución de servidumbres
De otra parte, y en relación con sus inquietudes relativas a las servidumbres eléctricas, y previo a dar respuesta a las mismas, consideramos pertinente señalar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 56 de la Ley 142 de 1994 y 16 de la Ley 56 de 1981, son declarados como de utilidad pública e interés social, la ejecución de obras para prestar los servicios públicos, así como la adquisición de espacios suficientes para garantizar la protección de las instalaciones respectivas.
En línea con lo anterior, el artículo 22 de la Ley 142 de 1994 señala que las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas, no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la citada Ley, según la naturaleza de sus actividades.
A su turno, el artículo 26 ibídem, señala que en cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas, y que las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Esta misma norma señala que los municipios están en la obligación de permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público y que las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Ahora bien, en el caso de que la construcción de redes afecte bienes particulares, consideramos importante indicar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos pueden promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que requieran para la prestación de los servicios a su cargo, dada la calidad de esenciales de dichos servicios, así como el hecho de que la construcción de infraestructura dedicada a su prestación es, como se ha dicho, de utilidad pública e interés social (Art. 56 de la Ley 142 de 1994).
Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, pues está sujeta al control de la legalidad de sus actos así como a acciones de responsabilidad por acción y omisión en el uso de los citados derechos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esto, por supuesto, siempre que la servidumbre haya sido debidamente constituida.
Así mismo, la Ley 142 de 1994 en su artículo 57, otorga a los prestadores de servicios públicos la facultad de pasar por predios ajenos las líneas, cables o tuberías necesarias; ocupar temporalmente las zonas que requieran en esos predios ajenos; remover cultivos y obstáculos de toda clase que se encuentren en esos predios; transitar, adelantar obras y ejercer vigilancia en esos predios, lo anterior sin desconocer el derecho de propiedad que reside en cabeza del propietario del predio afectado a quien se le señala el derecho de indemnización por perjuicios e incomodidades en los términos establecidos en la Ley 56 de 1981.
Esta norma, es decir la Ley 56 de 1981, hace referencia a los procesos judiciales de expropiación e imposición judicial de servidumbres, cuya competencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a la jurisdicción civil, habida cuenta de que dicha jurisdicción conoce de todo asunto que no esté atribuido por la ley a otras jurisdicciones. Dicho procedimiento judicial sólo podría obviarse, en casos en los cuales las partes dispongan de sus derechos a través de mecanismos contractuales, en los que se acuerde libremente la constitución de la servidumbre o la compra y o venta del predio que se requiere para una obra de infraestructura dedicada a la prestación de servicios públicos domiciliarios.
Dicho lo anterior, es necesario indicar que si una empresa ocupo sin servidumbre o expropiación un predio privado, ello no implica que no pueda adelantar el proceso de negociación con el propietario para la constitución la servidumbre o la compra de su predio, o el judicial tendiente a la imposición judicial de la servidumbre o la expropiación, en la medida en que la Ley no restringe dicha posibilidad, por el hecho de que el prestador no haya aplicado los procedimientos de Ley de forma previa al desarrollo de las obras de infraestructura que requiera.
Sin embargo, en dicho caso, el prestador deberá responder ante el propietario del predio por todas las afectaciones que haya causado su actuar, y deberá indemnizarlo en la forma en que negocien las partes, o en que lo determine la jurisdicción civil ordinaria, habida cuenta de que lo que se discute en este punto es un asunto relativo a la propiedad de bienes inmuebles.
En torno a este punto, es necesario anotar que la autoridad administrativa de vigilancia de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien no obstante ello, sólo puede vigilar los actos de sus vigiladas, en tanto estos puedan afectar a usuarios determinados, y siempre que no existan competencias cruzadas en la materia con otra entidad.
En el caso de ocupaciones no autorizadas de predios de terceros, no es posible determinar la afectación de usuarios de servicios públicos, por lo que esta Superintendencia no podría entrar a sancionar las violaciones que hagan las empresas del derecho a la propiedad que tienen los dueños u ocupantes de un inmueble en particular.
De otra parte, y dado que no existe ninguna otra autoridad administrativa que tenga competencia respecto de este tema, consideramos que la fijación de las indemnizaciones y sanciones a que haya lugar por la ocupación no autorizada de propiedad privada, deberá ser determinada por la jurisdicción civil ordinaria.
Para terminar con este punto, queremos llamar la atención que lo hasta aquí expuesto aplica de manera general para aquellos caso en que un prestador ha construido infraestructura que pasa o afecta predios privados.
Sin embargo, en el caso específico de los barrios subnormales se tiene que estos son asentamientos humanos que no tienen el servicio público domiciliario de energía eléctrica o que lo obtienen a través de derivaciones del Sistema de Distribución Local o de una Acometida, efectuadas sin aprobación del respectivo Operador de Red. Al respecto de lo anterior, el artículo 2.2.3.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015 los define así:
¨Barrio Subnormal: Es el asentamiento humano ubicado en las cabeceras de municipios o distritos que reúne los siguientes requisitos: (i) que no tenga servicio público domiciliario de energía eléctrica o que éste se obtenga a través de derivaciones del Sistema de Distribución Local o de una Acometida, efectuadas sin aprobación del respectivo Operador de Red; (ii) que no se trate de zonas donde se deba suspender el servicio público domiciliario de electricidad, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 142 de 1994, las normas de la Ley 388 de 1997 y en general en aquellas zonas en las que esté prohibido prestar el servicio y, iii) Certificación del Alcalde Municipal o Distrital o de la autoridad competente en la cual conste la clasificación y existencia de los Barrios Subnormales, la cual deberá ser expedida dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de la respectiva solicitud efectuada por el Operador de Red.¨
Dado lo anterior, consideramos que es nuestro deber aclarar que en este tipo de asentamientos, que son los que más se asimilan al concepto de invasión al que usted se refiere, las redes a través de las que se presta el servicio de energía no son de propiedad del prestador ni han sido construidas por él, por lo que la expresión ¨servidumbre de hecho¨ no aplicaría respecto del prestador del servicio de energía, sino en relación con los invasores de los predios que tendieron las redes.
De otra parte, es importante que usted tenga en cuenta que la prestación del servicio de energía en estas zonas responde a un deber constitucional y legal de los prestadores del servicio de energía, y no a una intención de su parte de invadir predios privados. En este caso, se trata de prestar el servicio a comunidades marginadas que tienen derecho al servicio esencial de energía eléctrica, sin perjuicio de los derechos que los propietarios de los predios invadidos puedan ejercer frente a estas para la recuperación de lo que les pertenece.
Competencias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios frente a la prestación del servicio de energía en barrios subnormales
En relación a esta inquietud, es necesario reiterar, como ya se señaló hace unos instantes, que la autoridad administrativa de vigilancia de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien no obstante ello, sólo puede vigilar los actos de sus vigiladas, en tanto estos puedan afectar a usuarios determinados, y siempre que no existan competencias cruzadas en la materia con otra entidad.
En el caso de ocupaciones no autorizadas de predios de terceros, no es posible determinar la afectación de usuarios de servicios públicos, por lo que esta Superintendencia no podría entrar a sancionar las violaciones que hagan las empresas del derecho a la propiedad que tienen los dueños u ocupantes de un inmueble en particular. Mucho menos podría la Superintendencia pronunciarse respecto de la ocupación ilegal de predios por comunidades marginadas o potenciales usuarios, dado que estos no son sujetos de la autoridad de este ente de control.
Teniendo en cuenta lo expuesto, y dado que no existe ninguna otra autoridad administrativa que tenga competencia respecto de este tema, consideramos que la fijación de las indemnizaciones y sanciones a que haya lugar por la ocupación no autorizada de propiedad privada, deberá ser determinada por la jurisdicción civil ordinaria.
Responsabilidad de los municipios por permitir la prestación del servicio de energía eléctrica en barrios subnormales
En relación con esta inquietud, consideramos que no es la Superintendencia de Servicios Públicos la autoridad encargada de determinar la responsabilidad de los funcionarios públicos frente a sus acciones u omisiones constitucionales, legales o reglamentarias.
En relación con este tema, es la Procuraduría General de la Nación la encargada de determinar si un funcionario cometió alguna falta u omisión disciplinable, de acuerdo con lo dispuesto en el Código Único Disciplinario.
En todo caso, consideramos necesario que usted sepa, que a la luz del artículo 2.2.3.2.2.7 del Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, los municipios son los responsables de la prestación directa del servicio público de energía eléctrica en los casos previstos en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, razón por la cual, previa solicitud de la alcaldía respectiva, los operadores de red deben desarrollar los proyectos relacionados con la normalización del servicio en estos barrios, siempre que sea técnica, económica y financieramente factible.
De otra parte, y según lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2 ibídem, para prestar el servicio en dichos barrios, el prestador requiere de una certificación del Alcalde Municipal o Distrital o de la autoridad competente en la cual conste la clasificación y existencia de los barrios subnormales, la cual debe expedirse dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de la respectiva solicitud efectuada por el Operador de Red.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
MARINA TERESA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Álvaro Orlando Jiménez Pérez – Abogado Asesor Grupo de Conceptos
Reviso: Luis Javier Benavides – Coordinador del Grupo de Conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20165290363252
Tema: MARCO JURÍDICO APLICABLE A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA EN BARRIOS SUBNORMALES. Está constituido por las normas especiales sobre fondos eléctricos, por las Leyes 142 y 143 de 1994 y 689 de 2001, por el Decreto Único Reglamentario del Sector de Minas y Energía (Decreto 1073 de 2015) y por la regulación de la CREG. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. El procedimiento judicial para la imposición forzosa de una servidumbre o para la expropiación de un predio que se requiera para prestar un servicio público domiciliario, se encuentra regulado en la Ley 56 de 1981, y a él habrá de acudirse siempre que las partes de manera autónoma, no sean capaces de resolver su diferencias en torno a la constitución acordada de la servidumbre o a la compra y venta pacífica de un bien inmueble. COMPETENCIAS DE LA SUPERINTEDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS FRENTE A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ENERGÍA EN BARRIOS SUBNORMALES. Se restringe a aspectos relacionados con la prestación del servicio, y excluye los que tengan que ver con aspectos prediales. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS MUNICIPALES FRENTE A SUS ACCIONES U OMISIONES. Su determinación corresponde a la Procuraduría General de la Nación.
2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
