CONCEPTO 405 DE 2009
(Abril 24)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20091300281031
Fecha: 24-04-2009
Bogotá, D.C.
CONCEPTO SSPD – OJ 2009- 405
Doctor
ANTONIO JOSE LOPEZ PATIÑO
Gerente
SERVICIO AL USUARIO DE SERVICIOS PÚBLICOS - SERUSUARIO
Edificio Diario del Otún Oficina 2003
Pereira – Risaralda
Ref. Su solicitud de concepto(1)
En la solicitud de la referencia se presentan diferentes inquietudes que serán desarrolladas en el mismo orden en que fueron propuestas.
Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
1) En caso de incumplimiento o no aplicación o aplicación incorrecta de alguna de las normas Resolución CREG 070 de 1998, por afectar la ejecución del contrato en la cláusula que establece su propio régimen ¿ los usuarios afectados podemos presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos de acuerdo a la ley 142 de 1994?
La ley 689 de 2001 que modificó la Ley 142, en el articulo 13 numerales 1 y 2 estableció que son funciones de la SSPD: “Vigilar y controlar el cumplimiento (...)
R/ Frente a lo anterior, sea lo primero señalar que el articulo 32 de la Ley 142 de 1994 dispone que el régimen de derecho privado será el aplicable para los actos de las empresas de servicios públicos, salvo en cuanto la Constitución Política o dicha ley dispongan expresamente lo contrario.
Sin embargo, la misma Ley 142 de 1994, en algunas materias, formuló pautas de comportamiento para las empresas de servicios públicos propias de los relaciones entre particulares y en otras señaladas de forma taxativa, las dotó de ciertas facultades o privilegios de que gozan las autoridades públicas.
Tal es el caso de las potestades que les confiere la Ley 142 de 1994 art. 154 a las empresas, con relación al contrato de servicios públicos, particularmente en lo que tiene que ver con los actos de negativa del contrato, facturación, suspensión, terminación y corte del servicio, los cuales, además, se consideran actos administrativos.
Dado que las decisiones que emiten las empresas de servicios públicos sobre dichos tópicos, son actos administrativos, se deberá en su expedición observar los principios y procedimientos señalados en el C.C.A, además de lo cual serán susceptibles de los recursos de vía gubernativa previstos en el artículo 49 ibídem y siguientes de la Ley 142 de 1994, concordantes con los que tienen que ver con dicha materia y que se encuentran en el Código Contencioso Administrativo.
Como lo ha precisado la jurisprudencia(2) los actos empresariales de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación revisten el carácter de actos administrativos a efectos de garantizar el derecho de defensa de los usuarios, posibilitando de esta manera que frente a tales decisiones procedan los recursos de reposición, apelación y queja, así como su impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; lo anterior, sin embargo, no convierte a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en autoridades administrativas frente a dichos actos.
Ahora, si bien es cierto al articulo 156 de la Ley 142 de 1994, señala que los recursos pueden interponerse por violación de la Ley o de las condiciones uniformes del contrato, también lo es, que sea la misma Ley la que delimite taxativamente cuales de los actos de la empresa de servicios públicos serán actos administrativos y por ende objeto de recursos de vía gubernativa.
No interpretar de forma sistemática las dos normas citadas, sería pretender que todos los actos que llegaré a proferir una empresa de servicios públicos, a pesar de que su régimen de derecho es privatista, serían de los denominados actos administrativos, con los efectos que les señala el articulo 154 de la ley 142 de 1994, convirtiendo a un prestador de servicio cuya naturaleza de actos por expreso señalamiento de la Ley corresponde por regla general al derecho privado en una autoridad administrativa en el ejercicio de todos sus actos.
Además de lo anterior, asumir la posición indicada llevaría a desatender que los actos diferentes a la negativa del contrato, facturación, suspensión, terminación y corte del servicio, tienen autoridades con competencias claras sobre los mismos y corresponden al ejercicio de la naturaleza privada que recae por disposición legal sobre los mismos.
Ahora bien, frente a este mismo tema, a usted se le ha venido informando en forma reiterativa sobre que actos son procedentes los recursos consagrados en el articulo 154 de la Ley 142 de 1994 y que frente al acto del reconocimiento de la remuneración de activos de terceros por parte de los prestadores, no son procedentes dichos recursos.
Lo citado, tal como se le expresó en concepto SSPD 009 de 2009, de la siguiente manera:
“2) En lo referente a la naturaleza de los actos de las empresas de servicios públicos mediante los cuales se reconoce la propiedad de un activo mediante su remuneración, tenemos que reiteramos lo señalado en el concepto 637 de 2008 en el sentido de que dichos actos, al originarse la naturaleza de la remuneración en el derecho de propiedad, no corresponden a un acto administrativo de dichas empresas.
Para tales efectos nos permitimos citar lo afirmado en dicha oportunidad:
3. NO ES UN ACTO ADMINISTRATIVO EL RECONOCIMIENTO DEL VALOR DE UN ACTIVO.
Ahora bien, independiente del carácter público o privado de la empresa prestadora, las actividades catalogadas como servicios públicos implican, desde una perspectiva teleológica, el ejercicio de función estatal, pues de conformidad con el artículo 365 de la Carta los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Esto, a su vez, justifica el eventual ejercicio de potestades públicas por los sujetos que desarrollan dichas actividades, lo cual conlleva que, bajo determinados supuestos, el sujeto prestador de un servicio público, aún cuando se trate de un particular, pueda imponer frente a otros su voluntad de manera unilateral, es decir, pueda expedir actos administrativos.
Sin embargo, tal como lo establece el artículo 210 de la Constitución Política, los particulares “pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”. Entonces, como ha señalado la jurisprudencia constitucional y la doctrina, el ejercicio de prerrogativas públicas por particulares, específicamente la posibilidad de expedir actos administrativos, debe contar con previsión legal previa.
De lo anterior, que el legislador haya determinado frente a cuales actos las empresas de servicios públicos ejercen potestades públicas frente a sus usuarios.
Es así, como en la Ley 142 de 1994, el legislador estableció lo siguiente:
ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
ARTÍCULO 154. DE LOS RECURSOS. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. 154. DE LOS RECURSOS. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.(...)
Como se ha visto, siempre que las empresas de servicios públicos profieren actos referentes a la negativa del contrato, su suspensión, terminación, corte y facturación, se encuentran ejerciendo una potestad pública y por lo tanto pronunciando su voluntad en un acto dotado de la naturaleza de administrativo.
En el caso del reconocimiento de activos y su remuneración, no estamos ante actos administrativos de los que la Ley ha dispuesto para las empresas de servicios públicos.
En efecto, la obligación de remunerar el uso de activos de terceros por parte del OR nace de la propiedad del activo tal como se establece en el articulo 58 de la Constitución Política, y el articulo 30 de la Ley 143 de 1994.
Por lo anterior, este derecho se da desde el momento en que se inicie la explotación del activo, estando obligado el OR a efectuar pagos por uso con una periodicidad que es un producto de un acuerdo entre las partes, para lo cual regulatoriamente se establecieron fórmulas para el reconocimiento de los activos eléctricos de terceros, mediante las Resoluciones CREG 070 de 1998 y 082 de 2002.
De igual forma, tenemos que en el evento que la empresa de servicios públicos decida reconocer un activo y especifique una forma de hacerlo y la comunique al usuario, en manera alguna se constituirá en una prohibición al usuario para que en caso de considerar ilegal lo reconocido por la empresa, pueda recurrir a los mecanismos establecidos en la Ley Civil para obtener un reconocimiento acorde a las normas que regulan la propiedad y remuneración de los activos de terceros de forma especial como lo son las resoluciones 070 de 1998 y 082 de 2002.
En esa medida, teniendo en cuenta que el acto por medio del cual se reconoce la propiedad de un activo no es uno de los considerados por la Ley como actos administrativos, se tiene que contra el mismo no serán procedentes los recursos de la vía gubernativa, ni las acciones contencioso administrativas ni, en general, la regulación atinente a los actos administrativos, entre ella, la referida a la figura de la revocatoria directa.
Ahora bien, lo anterior no significa que los usuarios y propietarios de activos queden en una situación de desprotección frente a sus derechos, dado que en caso de no ser reconocido su derecho de propiedad podrán acudir a la justicia ordinaria para que esta determine su correcto reconocimiento.
Ahora bien, si la situación presentada tiene que ver con una incorrecta aplicación de las metodologías por parte de las empresas de servicios públicos, al momento de realizar el descuento en los cargos por uso en el porcentaje que corresponda vía facturación, tenemos que los usuarios propietarios de activos podrán recurrir la facturación y de esa manera nuestra entidad entrara a conocer de dicho tema por tratarse de un aspecto derivado de la facturación y de la incorrecta aplicación de una metodología determinada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.
Lo anterior en razón a que si bien es cierto nuestra entidad no tiene competencia para conocer de recursos que reconocen la propiedad de los activos y su remuneración, en principio si la tendrá para conocer de las reclamaciones que los usuarios presenten contra la facturación por incorrecta aplicación de los descuentos a que tenga derecho el usuario, pero siempre y cuando los temas de la propiedad, valoración y frutos derivados de los activos estén plenamente determinados.”(3)
En consecuencia de ello, reiteramos que en el caso de conflictos derivados de la propiedad, su reconocimiento, o alguno de sus elementos, por ser estos temas del área privada, la jurisdicción competente deberá ser la civil y en manera alguna su debate tendrá cabida en materia de vigilancia, inspección y control que son las facultades que ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como autoridad administrativa.
Esta entidad, atendiendo a lo estipulado en el articulo 154 de la ley 142 de 1994, solo conoce vía recurso de apelación de los aspectos que tengan relación con ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato, contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa.
En materia de remuneración de activos a terceros, nuestra entidad conocerá sobre las reclamaciones contra la facturación por parte del usuarios, solicitando descuento en los cargos por uso, en razón al incumplimiento por parte del Operador de Red de realizar los correspondientes descuentos, siempre y cuando (i) no existan conflictos de propiedad entre las partes, (ii) la propiedad se encuentra plenamente determinada y (iii) haya claridad frente al valor del respectivo activo.
2) En esas condiciones aplica lo dispuesto en el articulo 158 de la Ley 142? Porque no ? En caso de respuesta negativa a la anterior consulta, siendo que las empresas de servicios públicos están obligadas a dar respuesta oportuna a las peticiones que le presentan los usuarios o los ciudadanos en general según el concepto SSPD-2008-225 y que en el numeral 25 del mismo articulo 13 de la Ley 689 de 2001, faculta a la SSPD para “ Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios”
R/ Tal y como se le respondió a usted previamente en concepto 298 de 2007, con radicado 20071300531011 de fecha 31 de octubre de 2007, frente a solicitudes de los usuarios relativas a la remuneración de activos de propiedad de terceros, no es procedente la aplicación de los efectos del silencio administrativo positivo contemplados en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, ni el inicio de investigaciones encaminadas a sancionar el deber legal de dar respuesta oportuna a los usuarios, pues este deber no se predica frente a asuntos que no tienen que ver con la prestación del servicio o con la ejecución del contrato de servicios públicos.
“4. APLICACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
El artículo 158 de la Ley 142 de 1994 determina que las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios tienen la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Concluido este término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él.
En este sentido se tiene que, conforme al artículo 158 citado sólo se entiende que opera el silencio administrativo positivo frente a las pretensiones que se hagan vía petición, queja o recurso relativas al contrato de servicios públicos (contrato de condiciones uniformes), siempre y cuando se refieran a situaciones que afecten la prestación del servicio o la ejecución del contrato tales como su negativa, suspensión, terminación, corte, facturación e indebida aplicación de la estratificación en la factura.
De otra parte, y conforme lo establecido por el artículo 5 del Código Contencioso Administrativo, las peticiones escritas deben contener, entre otros aspectos, el objeto de la petición y la relación de los documentos que se acompañan.”
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en la Circular Externa SSPD número 005 de 2005, sólo se positivizan las pretensiones hechas por los usuarios de servicios públicos domiciliarios, cuando están tengan que ver con las situaciones señaladas en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, o con la estratificación en la factura de conformidad con lo dispuesto en los artículos 101 y 104 ibídem.
La Circular en comento, que puede ser consultada en nuestra página web, señala de manera expresa lo siguiente:
Conforme a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, la relación entre usuario y empresa se rige a través del contrato de servicios públicos o de condiciones uniformes, siendo de la esencia de éste que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos a tal contrato (artículos 128 y 152).
A su turno, el artículo 154 de la Ley 142 citada dispone que el recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato y que contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa, procede el recurso de reposición y en subsidio el de apelación en los casos en que expresamente lo consagra la ley. Los recursos pueden interponerse por violación de la ley o de las condiciones uniformes del contrato (art. 156).
En esa medida, frente a solicitudes de los usuarios relativas a la remuneración de activos de propiedad de terceros, no es procedente la aplicación de los efectos del silencio administrativo positivo contemplados en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, ni el inicio de investigaciones encaminadas a sancionar el deber legal de dar respuesta oportuna a los usuarios, pues este deber no se predica frente a asuntos que no tienen que ver con la prestación del servicio o con la ejecución del contrato de servicios públicos. Al respecto de lo anterior, la circular citada señala lo siguiente:
“Si se trata de una petición referida a la prestación del servicio o a la ejecución del contrato de condiciones y que sea jurídicamente procedente, la Superintendencia puede sancionar a la empresa y adoptar las decisiones pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2150 de 1995, señalando específicamente y en forma concreta sobre qué aspectos de la petición, queja o recurso se debe entender configurado el silencio positivo.
Si se trata de una petición referida a la prestación del servicio o a la ejecución del contrato de condiciones uniformes, pero jurídicamente improcedente, la Superintendencia puede sancionar a la empresa por no dar respuesta oportuna al usuario, pero se abstendrá de ordenar hacer efectivo el acto presunto.
En ambos casos, debe darse aplicación a lo dispuesto en la Circular Externa SSPD 002 del 25 de febrero de 2004 dirigida a los prestadores de servicios públicos del sector oficial, en el sentido de disponer además de la sanción respectiva, la remisión del expediente a la autoridad disciplinada para los fines a que haya lugar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 48 numeral 35 de la Ley 734 de 2002.
No habrá lugar a iniciar investigación si se trata de una petición que no tenga relación alguna con la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Si la Superintendencia hubiere iniciado investigación y se percata que la petición no tiene relación alguna con la prestación del servicio o la ejecución del contrato, la Superintendencia debe proceder a dictar resolución de cierre y archivo.”
En esa medida, cuando la petición no tenga que ver con la prestación del servicio o la ejecución del contrato, al no existir el deber legal de resolver la petición tampoco existirá silencio administrativo positivo o negativo, pues estos son reservados frente a aquellos actos que, por mandato legal, han sido cobijados con dicho efecto.
3) De todas maneras la SSPD puede sancionar a la empresa por violación del derecho de petición consagrado en el articulo 23 de la Constitución Nacional en cumplimiento de su función señalada en el articulo en el articulo 79.1 de la Ley 142 de 1994? En que forma lo haría?
R/ En virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, podrá investigar y sancionar el incumplimiento de sus vigiladas frente a la normatividad a la que se encuentran sujetas.
Asimismo, el numeral 33 del articulo 5 del Decreto 990 de 2002, señala que es función de esta entidad vigilar y controlar la correcta aplicación del régimen tarifario por parte de los prestadores.
Sin embargo, no es menos cierto que el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 definió el recurso en sede de la empresa como un acto del suscriptor o usuario para obligar a aquella a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato.
En el caso de la solicitud por parte de un propietario del activo al operador de red, para efectos del reconocimiento del mismo, por no ser un tema derivado del contrato de servicios públicos, sino que tiene su origen en el ejercicio del derecho de propiedad, se tiene que el mismo no es de competencia de esta entidad, ni corresponde a la naturaleza del derecho de petición consagrado en el articulo 154 antes citado.
De lo anterior, que esta entidad solo podrá, en ejercicio de sus facultades legales, sancionar a prestadores en los eventos en que se vulnere el derecho de petición, cuando esté verse sobre decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato.
4) El articulo 154 de la ley 142 analizado en el concepto SSPD-OJ-2008-637 expresa que procede el recurso de reposición contra algunos actos de las empresas, “ y el de apelación en los casos que expresamente consagre la Ley”. ¿Cuales son los casos susceptibles de apelación a que se refiere esa norma? ¿El mencionado concepto sigue la línea conceptual del concepto SSPD-OJ-2008-353?.
R/ En diferentes oportunidades esta Oficina Jurídica ha manifestado que en materia de remuneración de activos de terceros, la Superservicios es competente para conocer de las reclamaciones contra la facturación por parte de los usuarios, en donde se solicite descuento en los cargos por uso, en razón al incumplimiento por parte del Operador de Red de realizar los correspondientes descuentos, siempre y cuando este clara la propiedad y plenamente determinado el valor de los frutos del mismo (intereses) si son del caso.
De igual forma, se puede entrar a conocer de las reclamaciones contra facturas por errores en la aplicación de la metodología de la CREG determinada para remunerar el uso de la infraestructura, cuando no hayan dudas acerca de la propiedad del activo a remunerar.
Ahora, tal como lo explicamos en el punto primero, los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación, revisten el carácter de actos administrativos a efectos de garantizar el derecho de defensa de los usuarios, posibilitando de esta manera que frente a tales decisiones procedan los recursos de reposición, apelación y queja, así como su impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
De lo anterior, que esta entidad, atendiendo a lo estipulado en el articulo 154 de la ley 142 de 1994, solo conoce vía recurso de apelación de los aspectos que tengan relación con ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato, contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa.
La competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para efectos del trámite de recursos de apelación señalada en el articulo 154 de la ley 142 de 1994, se circunscribe únicamente a aquellos casos en los que las peticiones y recursos sobre la remuneración de activos tengan relación a su vez con el tema de facturación.
Ahora bien, en los eventos en que se discute la propiedad de los activos en cabeza del recurrente, deberá proferirse un pronunciamiento inhibitorio, dada la falta de competencia de la SSPD, en razón a que los temas relacionados con la propiedad tienen una autoridad competente debidamente indicada y no corresponde a esta entidad dirimir dichos conflictos.
5) En el concepto SSPD-OJ-2009-099 dice la entidad que si se trata de un usuario propietario de un activo del nivel de tensión 1 “se le deberá de realizar un descuento vía facturación....en los términos de las resoluciones 082 de 2002 y 097 de 2008”? Por su parte, la Resolución 097 de 2008 dice en su articulo 2: “m) Un operador de Red será remunerado mediante cargos por uso de la totalidad de los activos de uso que opera y mantiene...sin perjuicio de la remuneración que deberá pagar al propietario por su inversión” Y en el capitulo 3 del Anexo General que establece las formulas para el calculo de los cargos por uso por nivel de tensión, dentro de las expresiones matemáticas para calcular los cargos de los niveles 3 y 2 (numerales 3.2.1 y 3.2.2), incluyó la variable CDI (Costo unitario para remunerar la inversión) la cual se sabe que es CERO si el OR no hizo la inversión. Quiere decir que de acuerdo con la nueva Metodología Tarifaría de la resolución CREG 097 de 2008, la remuneración de activos de los niveles 2 y 3 que sean de propiedad del usuario, se hace por descuento del CARGO DE INVERSIÓN en la facturación del servicio como en el caso de los activos de nivel de tensión 1?
De acuerdo con lo anterior, ¿en el caso de activos de los niveles 2 y 3 que sean de propiedad de los usuarios del servicios, éstos podrán recurrir (o reclamar sobre) la facturación si la empresa les liquida el cargo de inversión?
R/ Sobre este aspecto consultado, nuestra entidad se ha limitado a señalar en sus procedimientos lo que indica la regulación vigente al respeto de los temas que se consultan; sin embargo, esta entidad no tiene dentro de sus facultades el realizar interpretaciones extensivas de temas frente a los cuales la regulación no ha realizado un pronunciamiento expreso, por lo que le sugerimos que dicha inquietud le sea presentada al regulador que corresponde a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, quien deberá señalarle si la interpretación que usted ha presentado en su pregunta, atiende o no los alcances de la regulación expedida por dicha entidad.
6) Esto significa que si la empresa desconoció la normatividad vigente o violó la ley al no aplicar o aplicar incorrectamente las metodologías tarifarias de las Resoluciones CREG 082/02 y 097/08, los usuarios afectados solamente pueden reclamar sobre las últimas cinco (5) facturas según el mismo articulo 154 de la Ley 142?
R/ Tal y como se ha venido señalando, la competencia de esta Superintendencia, en materia de remuneración de activos y en aplicación del articulo 154 de la ley 142 de 1994, será frente a las reclamaciones contra la facturación por parte de los usuarios, en donde se solicite descuento en los cargos por uso, en razón al incumplimiento por parte del Operador de Red de realizar los correspondientes descuentos, siempre y cuando este clara la propiedad y plenamente determinado el valor de los frutos del mismo (intereses) si son del caso.
De igual forma, se puede entrar a conocer de las reclamaciones contra facturas por errores en la aplicación de la metodología de la CREG determinada para remunerar el uso de la infraestructura, cuando no hayan dudas acerca de la propiedad del activo a remunerar.
En los casos de estas reclamaciones de remuneración de activos contra facturación, atendiendo a que es este el elemento principal que las hace objeto de recursos, le es aplicable en su integridad el articulo 154 de la ley 142 de 1994.
Ahora bien, en el caso en que se presenten este tipo de reclamaciones de remuneración de activos por facturación donde se solicite descuento en los cargos por uso, en razón al incumplimiento por parte del Operador de Red de realizar los correspondientes descuentos y hayan transcurrido más de 5 meses desde la entrega de la factura, dicha solicitud en concordancia con lo estipulado en el articulo 154 de la Ley 142 de 1994, será improcedente.
Sin embargo, a pesar de afectarse con ello la vía de reclamación por medio de recursos, no se vulnera los derechos del propietario a reclamar la remuneración de dicho activo para lo cual podrá accionar ante la jurisdicción ordinaria para reclamar perjuicios, propiedad, intereses e indemnizaciones que considere pertinentes e instaurar, si así bien lo tiene, denuncia contra el prestador por incumplimiento de la normatividad a la que se encuentra sujeto, mas concretamente, a las resoluciones CREG 070 de 1998, 082 de 2002 y 097 de 2008.
7) A la luz de lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del articulo 79 de la Ley 142 ¿ mediante cual mecanismo la SSPD cumple sus funciones de control, y vigilancia para impedir que las empresas incurran en un enriquecimiento injustificado al cobrar el cargo de inversión sin haber realizado la inversión? Si eso no es competencia de la SSPD, entonces cual es la entidad competente?
R/ Frente a esta inquietud, sea lo primero aclarar que una cosa son los recursos que tiene un usuario en sede de la empresa de acuerdo al articulo 154 de la ley 142 de 1994 y otra diferente la facultad que tiene esta Superintendencia de sancionar, previa investigación, a los prestadores que hayan incumplido leyes y actos administrativos a los que estén sujetos en cuanto el cumplimiento de los mismos afecte a usuarios determinados en los términos del articulo 79.1 de la Ley 142 de 1994.
De otra parte, en lo que respecta a la comisión de conductas punibles por un particular, esta entidad no es competente para conocer de las mismas, en razón a que existe una jurisdicción y autoridad competente para conocer de ellas, cual es la autoridad penal.
Ahora bien, esta entidad podrá conocer de las denuncias de propietarios o de usuarios propietarios sobre prestadores del servicio, por presuntos incumplimientos de la regulación a la que deben estar sujetos y por presuntos incumplimientos frente a la aplicación del régimen tarifario.
Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, que le permite a esta entidad el investigar y sancionar el incumplimiento de sus vigiladas frente a la normatividad a la que se encuentran sujetas y el numeral 33 del articulo 5 del Decreto 990 de 2002, de acuerdo con el cual es función de esta entidad vigilar y controlar la correcta aplicación del régimen tarifario por parte de los prestadores.
8) Significa lo anterior que si determinados activos son usados por el OR encargado del Sistema PARA PRESTAR EL SERVICIO exclusivamente al usuario propietario, éste pierde su derecho a la propiedad a la cual obedece el derecho de la remuneración? ¿El concepto SSPD-2006-795 aplica también en el caso de activos de nivel de tensión 1? ¿Porque no, si la resolución CREG 070 de 1998 es de carácter general y abarca a todos los niveles de tensión?
R/ Sea lo primero señalar que esta entidad en ninguno de sus pronunciamientos ha señalado que un propietario de un activo pueda perder su derecho de propiedad sobre el mismo o alguno de sus atributos. Lo anterior, porque como en reiteradas ocasiones lo hemos manifestado, esta entidad no es la autoridad competente en materia de determinación, uso, pérdida u otros fenómenos de la propiedad o de los elementos inherentes a la misma.
Ahora bien, de acuerdo a lo estipulado en el articulo 9.3 de la Resolución CREG 070 de 1998, cuando los activos sean usados por un tercero para prestar el servicio de energía eléctrica, el propietario tiene derecho a que le sean remunerados por quien haga uso de ellos.
De lo anterior, que de conformidad con lo señalado en el Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica contenido en la Resolución CREG 070 de 1998, es el propietario de los activos quien tiene el derecho a percibir la remuneración correspondiente a su uso.
Dicha remuneración atiende a que los cargos por uso remuneran la totalidad de los activos pertenecientes a un sistema de Distribución, independientemente de si son propiedad del Operador de Red o no.
En consecuencia de ello, cuando, los usuarios del servicio de energía eléctrica hagan uso de una Red de propiedad de un tercero, no deben remunerar directamente a este último, sino que pagan únicamente al OR, a través del comercializador que los atiende los Cargos por Uso aprobados por la CREG para el respectivo STR y/o SDL al que se conectan y esté último a su vez tendrá la obligación de remunerar al propietario de los mismos la propiedad de dicho activo.
Asimismo, tenemos, que de acuerdo con la Resolución CREG 082 de 2002, los usuarios que sean propietarios de activos del Nivel de Tensión 1 pagarán cargos del Nivel de Tensión 3 o 2, dependiendo del Nivel de Tensión donde esté conectado su transformador de distribución secundaria. Teniendo en cuenta lo anterior, cuando el equipo de medida de un usuario propietario de activos del Nivel de Tensión 1 se encuentre instalado en dicho nivel, su consumo facturable deberá ser proyectado al Nivel de Tensión 2 o 3, según sea el caso, con los factores para referir que se presentan en el Anexo No. 10 de la citada Resolución.
Cuando el Operador de Red no sea propietario de la totalidad de los activos de uso que conforman el STR o SDL que opera, deberá remunerar al respectivo propietario de acuerdo con lo establecido en el Numeral 9 del anexo general de la Resolución CREG 070 de 1998, o aquella que la adicione, modifique o sustituya.
El OR que utilice los activos de terceros que sean Redes de Uso General es el responsable por la administración, operación y mantenimiento.
La forma de realizar la remuneración de un tercero propietario que a la vez es usuario, es a través de un descuento en la factura. (En este caso el comercializador deja de liquidar cargos máximos del Nivel de Tensión 1, que remuneran inversión a los usuarios respectivos). Para que opere esta forma de remuneración, se requiere que el propietario sea usuario del respectivo operador de red.
En caso de propietario no usuario, a falta de regla de remuneración, el operador de red deberá remunerar el activo en la forma en que lo convenga con el tercero propietario.
Finalmente, es pertinente señalar que en la resolución CREG 097 de 2008 se dispuso que los usuarios que sean propietarios de activos de nivel de tensión 1 pagarán los cargos de este nivel de tensión, descontando la parte del cargo que corresponda a la inversión.
La liquidación y recaudo de los cargos máximos de nivel de tensión uno estipulados en el numeral 3 del anexo 4 de la Resolución CREG 082 de 2002, se mantienen iguales en la Resolución CREG 097 de 2008.
Ahora bien, la determinación de la Resolución aplicable, en uno u otro caso, dependerá entre otros elementos del tipo de activo, de la época en que entró en operación y de la regulación vigente.
Ahora bien, en esta instancia es necesario precisar que lo que se remunera por aplicación de alguna de las metodologías que la CREG ha indicado para dichos casos, es el activo y no el numero de usuarios conectados, así como tampoco se podrá remunerar varias veces por un mismo activo, ya que no es posible que el uso del mismo sea reconocido más de una vez por un mismo operador de red a un mismo propietario de red.
9) La notificación personal mediante el procedimiento establecido en el articulo 43 y siguientes del CCA aplica exclusivamente para las decisiones de fondo o también para los actos de trámite? Como pueden los usuarios de los servicios públicos diferenciar cuando una decisión de las empresa en su función administrativa, es una decisión de fondo y cuando es un acto de trámite?
R/ Sea lo primero reiterar lo citado en el punto primero del presente documento, en el sentido de que los actos negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación revisten el carácter de actos administrativos a efectos de garantizar el derecho de defensa de los usuarios, posibilitando de esta manera que frente a tales decisiones procedan los recursos de reposición, apelación y queja, así como su impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Ahora bien, en el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, se señala que la notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista en el Código Contencioso Administrativo.
Por su parte, el artículo 44 del C.C.A. dispone que las decisiones que deben ser notificadas personalmente a los interesados son aquellas "que pongan término a una actuación administrativa", y concordantemente con dicha norma, el artículo 49 del mismo código expresa que no caben recursos contra los actos de trámite, preparatorios o de ejecución, excepto en los casos en norma expresa.
De acuerdo con la jurisprudencia, CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 10 de marzo de 1994, expediente 5196, M.P. Guillermo Chahín Lizcano, los actos definitivos son "aquellos que resuelven determinado asunto o actuación administrativa, es decir, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto"
En consecuencia de ello y de conformidad con los artículos 159 de la Ley 142 de 1994 y 44 del C.C.A sólo los actos que ponen fin a una actuación administrativa deben notificarse, mientras que los demás actos sólo deberán comunicarse.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto 759 Radicado 2009-529-019167-2
Preparado por: YOLIMA HERNANDEZ ALCALA Asesora Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO Asesor Oficina Asesora Jurídica
Tema: PROCEDENCIA DE RECURSOS EN REMUNERACIÓN DE ACTIVOS DE TERCEROS -
2 El Consejo de Estado en sentencia de sala plena señaló que:“ a) Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que puedan citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art 154 inc 1º)” (CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. MP Carlos Betancur Jaramillo, Expediente S 701 de 23 de septiembre de 1997)
3 Concepto SSPD 099 de 2009.
