CONCEPTO 408 DE 2025
(octubre 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2] la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “(…) absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios (…)”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3] sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4]
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) 2.1. Puede un ente de control exigir a una empresa de servicios públicos domiciliarios modificar o cambiar la forma o modalidad en que se gestiona la información presupuestal.?.
2.2. Debe el ente de control ajustarse en el ejercicio de sus funciones a las modalidades de gestión presupuestal y contable que aplican las empresas de servicios públicos domiciliarios, entendiendo que estas por disposición legal gozan de autonomía presupuestal. (...)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto SSPD-OJ-2018-062.
Concepto SSPD-OJ-2022-317.
Concepto SSPD-OJ-2022-101.
CONSIDERACIONES
Previo a abordar la consulta, es necesario aclarar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto. Lo anterior, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y, por tanto, no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Precisado lo anterior, con el propósito de orientar la consulta, se efectuarán algunas consideraciones generales relacionadas con los interrogantes planteados, las cuales, se desarrollarán a partir de los siguientes ejes temáticos:
(i) Régimen presupuestal de las empresas de servicios públicos con participación estatal
Inicialmente, es preciso indicar que, en razón a que la solicitud se encuentra referida a las funciones de los entes de control en lo concerniente al manejo presupuestal y contable de una empresa conformada como mixta, es importante aclarar que, esta no puede Superintendencia entrar a evaluar o analizar en el marco del control fiscal el alcance o la pertinencia de las determinaciones y actuaciones de los entes de control respecto de los actos y contratos en los que el Estado actúe como accionista de un prestador de servicios con participación pública, ya que las facultades de esta entidad, como ya se indicó, se restringen a efectuar la supervisión de quienes prestan servicios públicos domiciliarios, y a la protección de los derechos, de quienes los reciben.
Así las cosas, es importante indicar que en cuanto a la conformación de “Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios”, esto es, las señaladas en el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994[11], es preciso indicar que, conforme lo dispone el artículo 17 ibídem, “las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”.
Lo anterior significa que, en el evento de constituirse un prestador de estos servicios bajo la modalidad de empresas de servicios públicos, esta deberá conformarse bajo la forma societaria de una sociedad por acciones, respecto de las cuales, existen tres tipos tipificados en la legislación vigente: i) sociedad anónima, ii) sociedad en comandita por acciones, o iii) sociedad por acciones simplificada.
Adicionalmente, con respecto a la conformación de un prestador bajo esta forma societaria, el artículo 14 ibídem señala que estas empresas, dependiendo del capital que las conforme, pueden ser de carácter oficial, mixto o privado. La norma citada las define así:
“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(…)
14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas, tienen el 100% de los aportes.
14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas, tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. (…)” (Subraya fuera de texto)
En este orden de ideas, la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos se determinará, tanto por la forma asociativa que adopten al momento de su conformación, como por el porcentaje de aportes de capital público y privado con que cuenten.
Ahora bien, la Ley 142 de 1994 en su artículo 17 dispone que las Juntas Directivas de las empresas de servicios públicos, son responsables de la aprobación de los presupuestos, así:
“(…) ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.
PARÁGRAFO 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.
Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley.
PARÁGRAFO 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituír (SIC) reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas. (…)”
De acuerdo con lo anterior, las entidades descentralizadas de cualquier orden gozan de autonomía presupuestal, la cual, de conformidad con la definición contenida en el artículo 110 del Decreto 111 de 1996[12], de manera que, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas, y teniendo en cuenta que el régimen aplicable a estas entidades que presten servicios públicos domiciliarios, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en la Ley 142 de 1994. En todo caso, esta Superintendencia podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley.
Ahora bien, sobre el régimen presupuestal de los prestadores de servicios públicos, esta Oficina Asesora se ha pronunciado a través de diferentes conceptos, entres estos, en el Concepto SSPD-OJ-2022- 101, donde indicó:
“(…) Como se observa, dentro de régimen jurídico de los prestadores constituidos como Empresas de Servicios Públicos, no se encuentran establecidas reglas especiales para la aprobación del presupuesto de los prestadores, motivo por el cual es necesario acudir a las normas generales sobre presupuesto.
Es de señalar, que el artículo 352 de la Constitución Política, dispone que el presupuesto de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel, se encuentra sujeto a lo establecido por la Ley Orgánica del mismo, cuyas disposiciones (Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995) actualmente se encuentran compiladas en el Decreto 111 del 15 de enero de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto.
Sobre este punto, vale precisar que la propia Constitución Política reconoce en su artículo 1o la descentralización, figura que ha sido desarrollada en dos modalidades: territorial y por servicios. A través de la primera, se otorgan competencias administrativas a las entidades territoriales para ser ejecutadas bajo su responsabilidad, es decir, que permite la configuración de los niveles nacional y territorial. Por su parte, a través de la descentralización por servicios, se otorgan funciones administrativas a entidades creadas para ejercer actividades especializadas, es decir, entidades descentralizadas, las cuales constituyen la base de los sectores administrativos, sector central y sector descentralizado, en cada uno de los niveles del Estado[10].
Veamos algunas disposiciones del Decreto 111 de 1996, sobre el particular:
“Artículo 3o. Cobertura del estatuto. Consta de dos (2) niveles: un primer nivel corresponde al presupuesto general de la Nación, compuesto por los presupuestos de los establecimientos públicos del orden nacional y el presupuesto nacional.
El presupuesto nacional comprende las ramas legislativa y judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la organización electoral, y la rama ejecutiva del nivel nacional, con excepción de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.
Un segundo nivel, que incluye la fijación de metas financieras a todo el sector público y la distribución de los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado, y de las sociedades de economía mixta con el régimen de aquéllas, sin perjuicio de la autonomía que la Constitución y la ley les otorga.
A las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con el régimen de aquéllas, se les aplicarán las normas que expresamente las mencione (L. 38/89, art. 2o; L. 179/94, art. 1o)”.
“Articulo 5. Las empresas de servicios públicos domiciliarios en cuyo capital la Nación o sus entidades descentralizadas posean el 90% o más, tendrán para efectos presupuestales el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.
- Para los mismos efectos, las empresas sociales del Estado del orden nacional que constituyan una categoría especial de entidad pública descentralizada, se sujetarán al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado (Ley 225/95, artículo 11)”.
“Artículo 26. Son funciones del Confis: (…)
4. Aprobar y modificar, mediante resolución, los presupuestos de ingresos y gastos de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con el régimen de aquéllas dedicadas a actividades no financieras, previa consulta con el ministerio respectivo (…)”
“Artículo 109. Las entidades territoriales al expedir las normas orgánicas de presupuesto deberán seguir las disposiciones de la ley orgánica del presupuesto, adaptándolas a la organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial. Mientras se expiden estas normas, se aplicará la ley orgánica del presupuesto en lo que fuere pertinente.
Si el alcalde objeta por ilegal o inconstitucional el proyecto de presupuesto aprobado por el concejo, deberá enviarlo al tribunal administrativo dentro de los cinco días siguientes al recibo para su sanción. El tribunal administrativo deberá pronunciarse durante los veinte días hábiles siguientes.
Mientras el tribunal decide, regirá el proyecto de presupuesto presentado oportunamente por el alcalde, bajo su directa responsabilidad (L. 38/89, art. 94; L. 179/94, art. 52)”. (Subrayas fuera del texto)
En consecuencia, y de acuerdo con lo indicado en las disposiciones referidas, la regla contenida en el artículo 5o del Decreto 111 de 1996, resulta aplicable a todas las empresas de servicios públicos oficiales o mixtas, cuyo capital tenga una participación de la nación o de las entidades territoriales, igual o superior al noventa por ciento (90%). De ahí que, a este tipo de empresas -para efectos presupuestales- se les dé el tratamiento de las EICE.
A su vez, el artículo 26 determina que dentro de las funciones a cargo del Consejo Superior de Política Fiscal – CONFIS se encuentra la de aprobar y modificar, a través de la expedición del acto administrativo pertinente, los presupuestos de ingresos y gastos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta a las que les aplica el régimen de aquellas, siempre y cuando no se encuentren dedicadas a actividades financieras.
Por su parte, el artículo 109 transcrito, determina que en el ámbito territorial, los entes territoriales al expedir las normas orgánicas de presupuesto, deben atender las disposiciones de la ley orgánica del presupuesto, lógicamente realizando las adaptaciones pertinentes dependiendo de las condiciones de cada entidad territorial, y que mientras son expedidas tales disposiciones, se aplicará la ley orgánica del presupuesto en lo que fuere pertinente, disposición que en consecuencia aplica a las empresas de servicios públicos del orden territorial (departamental y municipal), con un porcentaje de participación pública superior al 90%.
Ahora bien, con respecto a estas manejo presupuestal de las empresas de servicios públicos mixtas, cuyo capital aportado por la Nación o sus entidades descentralizadas, sea inferior al 90%, es decir, se encuentre entre el rango comprendido entre el 50% y el 89% de los aportes, en estos casos, el régimen aplicable será el del derecho privado. Esto significa que, en materia de aprobación del presupuesto de estas empresas mixtas, será el respectivo órgano de gobierno social quien tendrá a su cargo la realización del trámite de aprobación, de conformidad con lo que dispongan al respecto sus estatutos debidamente aprobados. En efecto, el artículo 2.8.3.1 del Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda dispone lo siguiente:
“Artículo 2.8.3.1. Campo de aplicación. El presente título se aplica a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, del orden nacional dedicadas a actividades no financieras, y a aquellas entidades del orden nacional que la ley les establezca para efectos presupuestales el régimen de Empresas Industriales y Comerciales del Estado. En adelante se denominarán empresas en este título.”
En este punto, traemos a colación lo manifestado por esta Oficina a través del concepto SSPD-OJ-2021-244, en el que sobre el particular se manifestó:
“(…) Ahora bien, en lo referente al régimen presupuestal de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, es de señalar, de manera general, que si una empresa de servicios públicos domiciliarios cuenta con capital de la Nación o sus entidades descentralizadas correspondiente al 100%, o su capital público es igual o superior al 90%, su régimen presupuestal será igual al de las empresas industriales y comerciales del Estado, como bien lo disponen el artículo 5o del Decreto 111 de 1996 y el artículo 1o del Decreto 115 de 1996.
Por su parte, y con respecto al manejo presupuestal de las empresas de servicios públicos mixtas, cuyo capital aportado por la Nación o sus entidades descentralizadas, sea inferior al 90%, es decir, se encuentre entre el rango comprendido entre el 50% y el 89% de los aportes, en estos casos, el régimen aplicable será el del derecho privado. Esto significa que, en materia de aprobación del presupuesto de estas empresas mixtas, será el respectivo órgano de gobierno social quien tendrá a su cargo la realización del trámite de aprobación, de conformidad con lo que dispongan al respecto sus estatutos debidamente aprobados.
Lo anterior, por cuanto las sociedades comerciales constituidas bajo las formas señaladas en el artículo 17 de la ley 142 de 1994, se encuentran sujetas, como regla general, al régimen de derecho privado en cuanto a los actos, contratos, régimen laboral, organización empresarial, manejo contable y presupuestal, entre otros aspectos, siempre que no exista disposición constitucional o legal en contrario. Lo anterior, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994.
En este sentido, para el caso del régimen presupuestal aplicable, la disposición legal que establece una excepción a esta regla general, se encuentra contenida en los Decretos 111 y 115 de 1996, y está referida a la aplicación de tales disposiciones y al régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, a aquellos prestadores que habiéndose constituido como empresas de servicios públicos, cuenten con un capital público, igual o superior al 90% (…)”
Bajo este contexto, es posible concluir que manejo presupuestal de las empresas de servicios públicos mixtas, cuyo capital aportado por la Nación o sus entidades descentralizadas, sea inferior al 90%, es decir, se encuentre entre el rango comprendido entre el 50% y el 89% de los aportes, en estos casos, el régimen aplicable será el del derecho privado, según se desprende del artículo 2.8.3.1 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 del Sector Hacienda. Esto significa que, en materia de aprobación del presupuesto de estas empresas mixtas, será el respectivo órgano de gobierno social quien tendrá a su cargo la realización del trámite de aprobación, de conformidad con lo que dispongan al respecto sus estatutos debidamente aprobados.
Mientras que, si una empresa de servicios públicos domiciliarios cuenta con capital de la Nación o sus entidades descentralizadas correspondiente al 100%, o su capital público es igual o superior al 90%, su régimen presupuestal será igual al de las empresas industriales y comerciales del Estado, como bien lo disponen el artículo 5o del Decreto 111 de 1996 y el artículo 1o del Decreto 115 de 1996, este último compilado en el Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015.
(ii) Régimen contable de los prestadores de servicios públicos
Con respecto al régimen contable de los prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, es preciso hacer referencia al concepto SSPD-OJ-2022-317, en donde sostuvo:
“Para iniciar, es preciso indicar que los numerales 79.4 y 79.22 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 facultan a esta Superintendencia para: (i) establecer los sistemas uniformes de contabilidad que deben aplicar los prestadores vigilados y (ii) verificar la consistencia y calidad de la información reportada, teniendo en cuenta los fines que su reporte persigue.
Sin embargo, estas funciones deben considerar el marco legal aplicable en materia de contabilidad e información financiera, en especial, lo indicado en la Ley 1314 de 2019: “Por la cual se regulan los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptadas en Colombia, se señalan las autoridades competentes, el procedimiento para su expedición y se determinan las entidades responsables de vigilar su cumplimiento”.
De acuerdo con el artículo 3 de la citada Ley, las NIF (Normas de Información Financiera actualmente aplicadas en Colombia) corresponden al sistema compuesto por postulados, principios, limitaciones, conceptos, normas técnicas generales, normas técnicas específicas, normas técnicas especiales, normas técnicas sobre revelaciones, normas técnicas sobre registros y libros e interpretaciones y guías, que permiten identificar, medir, clasificar, reconocer, interpretar, analizar, evaluar e informar las operaciones económicas de un ente económico, de forma clara y completa, relevante, digna de crédito y comparable.
Por su parte, en el artículo 6 ibídem se establecieron como autoridades de regulación y normalización técnica, a la Contaduría General de la Nación en materia de contabilidad pública, y a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Comercio, Industria y Turismo en materia de contabilidad privada, para que estas entidades actuando en conjunto y de manera armónica, se encarguen de expedir los principios, normas, interpretaciones y guías de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información, a ser aplicados por todos los agentes económicos, públicos y privados en el país.
A su vez, mediante diversas normas reglamentarias como: las Resoluciones 743 de 2013, 414 de 2014 y 533 de 2015 de la Contaduría General de la Nación y el Decreto Único Reglamentario No. 2420 de 2015, modificado por el Decreto 2496 de 2015, se establecieron los marcos técnicos normativos y los requisitos para pertenecer a cada uno de ellos.
Conforme lo expuesto y en relación con los interrogantes que se plantean en la consulta, debe indicarse que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en cumplimiento de sus funciones y en atención a las normas citadas, adoptó los criterios contenidos en ellas a través de la Resolución SSPD No. 20161300013475, modificada por la Resolución SSPD No. 20171300042935 por lo que en la actualidad los prestadores de servicios públicos domiciliarios para efectos de reporte de información financiera a esta Superintendencia, se clasifican en grupos dependiendo de aspectos tales como: su naturaleza pública o privada, el monto de sus ingresos, número de empleados, valor de sus activos, entre otros. Aspectos determinantes a su vez de la estructura de reporte a utilizar, que contiene el detalle y nivel de desagregación de la información que deben cargar en el Sistema Único de Información – SUI de esta Superintendencia.
De esta forma, en el caso de prestadores privados se presentan tres grupos: (i) grupo 1: aplica NIIF plenas (ii) grupo 2: deben aplicar el marco normativo para pequeñas y medianas empresas y (iii) grupo 3: además de cumplir todos los requisitos para pertenecer a este grupo, deben aplicar el marco normativo de contabilidad simplificada para microempresas.
Por otra parte, en el caso de prestadores de naturaleza pública o mixta, se debe verificar el alcance de las Resoluciones 414 de 2014, 533 de 2015 y 037 de 2017, expedidas por la Contaduría General de la Nación e incorporadas al Régimen de Contabilidad Pública.
Ahora bien, para efectos de determinar en qué grupo se debe clasificar un prestador, los siguientes cuadros explicativos indican los criterios que se deben tener en cuenta, así:
Es preciso mencionar, que para la aplicación de estas normas se debe tener en cuenta las etapas y fechas establecidas en cada uno de los decretos reglamentarios y resoluciones correspondientes.
En el caso de empresas pertenecientes a grupos del sector privado, para conocer de fondo las características correspondientes a cada grupo se debe considerar lo establecido en el Decreto Único Reglamentario 2420 de 2015 (compilatorio, entre otros, de los Decretos 2615 de 2014, 2706 de 2012 y 3022 de 2013), modificado por los Decretos 2496 de 2015, 2131 de 2016, 2170 de 2017 y 2483 de 2018.
De otro lado, en lo que tiene que ver con empresas pertenecientes a grupos del sector público, estas deben remitirse, además, a las Resoluciones 037 de 2017 (NIIF PLENAS – emisores de valores), 414 de 2014 (grandes y medianas empresas que no sean emisores de valores) y 533 de 2015 (entidades de Gobierno a nivel nacional o territorial).
En consecuencia, no basta con que una empresa utilice simplemente los formatos diseñados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para el reporte de la información contable relativa al servicio público, sino que, además, debe someterse a los sistemas uniformes de información y contabilidad que, en desarrollo del numeral 4 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, establezca la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. (…)”
De acuerdo con lo anterior, es evidente que los requerimientos contables no son los mismos para una empresa grande, mediana, pequeña ya sea privada o pública. La estructura de presentación de la información dependerá entonces de la correcta clasificación en el correspondiente marco normativo. Las normas definen los requisitos para pertenecer a alguno de los grupos ya mencionados. A su vez, en el caso de prestadores de naturaleza pública o mixta, se debe verificar el alcance de las Resoluciones 414 de 2014, 533 de 2015 y 037 de 2017, expedidas por la Contaduría General de la Nación e incorporadas al Régimen de Contabilidad Pública.
(iii) Alcance del control fiscal sobre empresas de servicios públicos con participación estatal
Frente a este aspecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-290 de 2002, a través de la cual decidió la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 5 y 6o (parciales) de la Ley 689 de 2001 “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”, se pronunció sobre el alcance del control fiscal sobre empresas de servicios públicos con participación estatal, en los siguientes términos:
“(…) Ahora bien, considera la Corte oportuno en este momento pronunciarse respecto del segmento normativo contenido en el inciso segundo del artículo 5o de la Ley 689 de 2001 que dispone “Por tanto, el control se ejercerá sobre la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la empresa de servicios públicos domiciliarios”, que no formaba parte del artículo 37 del Decreto-Ley 266 de 2000, pero que ha sido también demandado en este caso, ya que guarda íntima relación con el tema tratado anteriormente.
Al respecto conviene recordar que la misma Ley 142 de 1994 en su artículo 27.4 dispuso que “en las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las contralorías departamentales y municipales”.[13]
Para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos con carácter mixto y privado, la restricción que pueda en principio imponer el legislador no puede llegar hasta el punto de canalizar dicho control sólo en relación con la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, pues el organismo de control fiscal correspondiente requiere para ejercer sus funciones en la forma dispuesta por la Constitución y la ley de una actuación amplia, de manera tal que se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna, sobre toda la documentación que soporte dichos actos y contratos.
Por lo tanto, la Corte considera necesario hacer una modulación del fallo en relación con el ejercicio del control fiscal en las empresas de servicios públicos que no tienen el 100% de los aportes del Estado, para lo cual declarará exequible el aparte acusado bajo el entendido que para ejercer el control fiscal en estas empresas la Contraloría tiene amplias facultades para examinar la documentación referente a los bienes de propiedad del Estado y los referentes a los aportes, actos y contratos celebrados por éste.
Conviene anotar, que cuando el artículo 267 Superior dispone que el control fiscal se extiende a los particulares o entidades que manejan bienes o fondos de la Nación, debe concluirse que tratándose de las empresas de servicios públicos dicho control recae sobre ellas pero en relación con los aportes, actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, control fiscal que se justifica por haber recibido estas empresas fondos o bienes de la Nación sin interesar su cuantía.
Cabe resaltar, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que el control fiscal tiene por objeto la protección del patrimonio de la Nación, y por lo tanto recae sobre una entidad, bien pública, privada o mixta, cuando ella recaude, administre o invierta fondos públicos a fin de que se cumplan los objetivos señalados en la Constitución Política. Por ello, el elemento que permite establecer si una entidad o un organismo de carácter privado se encuentra sometido al control fiscal de las contralorías, lo constituye el hecho de haber recibido bienes o fondos de la Nación, según así quedó determinado por el constituyente quién quiso que “...ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia la Constitución vigente crea los organismos de control independientes para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares”.[14] (…)”
En el mismo sentido se pronunció la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia en el Concepto SSPD-OJ-2018- 62, al indicar:
“Ahora bien, en cuanto hace referencia a la segunda inquietud, esto es, la referente a si las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios están sujetas a control fiscal por parte de la Contraloría General de la República o no, es preciso señalar que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 27.4 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, claramente estos organismos de control, deberán efectuar la vigilancia fiscal sobre los bienes actos y contratos de los prestadores que cuentan con aportes públicos, esto es, de la nación, de las entidades territoriales y/o de las entidades descentralizadas. (…)
A su turno, el artículo 50 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 5 de la Ley 689 de 2001, dispone:
"Artículo 50. Control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado. (Modificado por el artículo 5 de la Ley 689 de 2001) El control de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista.
Por tanto, el control se ejercerá sobre la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la empresa de servicios públicos domiciliarios., mediante acto administrativo motivado, expedido con sujeción estricta a los alcances que concede el presente artículo y la ley de control fiscal en aquellos eventos en los que al menos uno de los socios o accionistas sea de los que están sujetos a su control". (…)
Con respecto a esta última disposición es importante señalar, que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-290 de 2002[6] emitió pronunciamiento justamente sobre los límites que el legislador impuso al ejercicio del control fiscal, en relación con los prestadores de naturaleza mixta y privada, indicando sobre el particular y entre otros aspectos, lo siguiente: (…)
En este orden de ideas se observa claramente, que la Sentencia en comento dispuso, con respecto al control fiscal de las empresas prestadoras de naturaleza oficial, que este se ejerce por parte de la Contraloría de forma integral e ilimitada, mientras que frente a las demás empresas, "...las contralorías tienen amplias facultades para examinar la documentación referente a los aportes, actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista o socio o respecto de los bienes de propiedad estatal", lo que en otras palabras significa, que la entidad de control fiscal puede acceder, no solo a los documentos referidos en la norma transcrita, sino también a todos aquellos relacionados con tales aspectos, según lo precisó la Corte. (…)” (Subraya fuera de texto)
Bajo el contexto descrito en la jurisprudencia y el concepto citado, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 27.4 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 50 ibidem, el control fiscal sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista, como ocurre en las empresas mixtas. En ese caso se ejercerá sobre la documentación que soporte los actos y contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista o socio o respecto de los bienes de propiedad estatal; y no sobre la empresa de servicios públicos domiciliarios.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones que atienden a las dos preguntas formuladas:
- De conformidad con lo dispuesto en el numeral 27.4 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 50 ibidem y la Sentencia C-290 de 2002 de la Corte Constitucional, el control fiscal sobre empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, se ejercerá sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista o socio respecto de: a) los bienes de propiedad del Estado; y, b) la documentación que soporte los aportes, actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal. Sin embargo, su actividad no comprende el control fiscal de la empresa de servicios públicos domiciliarios.
- El régimen jurídico de las Empresas de Servicios Públicos no contiene reglas especiales para la aprobación del presupuesto de los prestadores, salvo lo indicado en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, que le asigna la función de aprobación del presupuesto a las Juntas Directivas de las empresas, por lo que debe acudirse a las normas generales sobre presupuesto, así:
a) Si el capital público está entre el 50% y el 89%, se rige por el derecho privado, por lo cual, será el órgano de gobierno social quien tiene a cargo la aprobación del presupuesto, de conformidad con sus disposiciones estatutarias, el régimen aplicable será el del derecho privado, según se desprende del artículo 2.8.3.1 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 del Sector Hacienda.
b) Si el capital público es igual o superior al 90%, el régimen presupuestal será el de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. (artículos 5o y 1o de los Decretos 111 y 115 de 1996, respectivamente).
- Conforme lo señalado en el artículo 2 de la Ley 1314 de 2009, modificado por el artículo 8 de la Ley 2069 de 2020, están obligadas a llevar contabilidad las entidades señaladas de conformidad con los marcos contables establecidos que regulan los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptados en Colombia. En el caso de prestadores de naturaleza pública o mixta, se debe verificar el alcance de las Resoluciones 414 de 2014, 533 de 2015 y 037 de 2017, expedidas por la Contaduría General de la Nación e incorporadas al Régimen de Contabilidad Pública
Por consiguiente, los prestadores de servicios públicos domiciliarios, para efectos de reporte de información contable y financiera a esta Superintendencia, se clasifican en grupos dependiendo de su naturaleza pública y privada, así como de su nivel de ingresos y tamaño, aspectos que determinan, igualmente, el detalle y nivel de desagregación de la información que deben cargar en el Sistema Único de Información – SUI de la entidad.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Radicado 20255293812322
TEMA: REGIMEN PRESUPUESTAL Y CONTABLE DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS CON PARTICIPACIÓN ESTATAL
Subtemas: Control fiscal de empresas de servicios públicos mixtas
2. “(…) Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (…)”.
3. “(…) Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…).”
4. “(…) Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…)”
5.“(…) Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. (…)”
6. “(…) Por la cual se regulan los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptados en Colombia, se señalan las autoridades competentes, el procedimiento para su expedición y se determinan las entidades responsables de vigilar su cumplimiento. (…)”
7. “(…) Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto. (...)”
8. “(…) Por el cual se establecen normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras. (…)”
9. “(…) Corte Constitucional. Sentencia No. C-101/96. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Bogotá, D.C., 7 de marzo de 1996, Expediente Nº D-922. (…)”
10. “(…) Corte Constitucional. Sentencia C-290 de 2002. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández. Bogotá, D.C., 23 de abril de 2002. (…)”
11. “ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos. (…)”
12. “(…) Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto. (...)”
13. Mediante Sentencia C-374 de 1995, la Corte declaró inexequibles las expresiones “mientras las empresas no hagan uso de la autorización que se concede en el inciso siguiente” que forma parte dels segmento normativo 27.4 de la art. 27 de la Ley 142 de 1994.
14. Sentencia C-167 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz
