CONCEPTO 415 DE 2025
(octubre 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas al procedimiento para realizar convenios de transferencia de subsidios entre las entidades territoriales con empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y el régimen de un contrato de operación para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado entre un prestador oficial y un prestador encargado de asumir parcial o totalmente ante un eventual cambio por otro operador, derivado de fallas en la prestación del servicio, por lo que éstas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[6]
Concepto Unificado SSPD-2009-08
Concepto SSPD-OJ-2024-027
Concepto SSPD-OJ-2022-031
Concepto SSPD-OJ-2022-462
Concepto SSPD-OJ-2020-591
Concepto SSPD-OJ-2020-591
Concepto SSPD-OJ-2015-379
CONSIDERACIONES
Previo al desarrollo del presente concepto es necesario aclarar que, en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
Además de lo anterior, y en desarrollo de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 365, 367 y 370 de la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 75 determinó que las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control frente a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, estarían en cabeza de la Superservicios, creada mediante el artículo siguiente de la citada ley, como “(…) un organismo de carácter técnico, (…) con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial. (…)”.
Por su parte, el artículo 79 ibidem, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, establece de manera específica las funciones a cargo de esta Superintendencia, las cuales actualmente se encuentran contenidas en el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020 y, de manera general, circunscriben el ámbito de su competencia a ejercer las actividades de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos domiciliarios que celebren los prestadores y los usuarios de los mismos, así como el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos o actividades complementarias a los mismos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados y, en consecuencia, sancionar sus violaciones.
En este sentido, se debe señalar que, en relación con sus inquietudes, y de manera enfática, no puede esta Superintendencia pronunciarse en relación con los acuerdos, contratos o convenios de transferencia de subsidios a suscribir entre entes territoriales y prestadores, pues ello constituiría una actividad de coadministración que contravendría de forma directa nuestras funciones de inspección, control y vigilancia, y que obstaculizaría el ejercicio posterior de nuestras facultades.
De igual forma, no puede indicar esta Superintendencia cuáles son los requisitos que debe verificar un municipio para suscribir este o cualquier tipo de acuerdo, asunto que es de competencia exclusiva del ente territorial, y para el cual deben seguirse las reglas que para el efecto haya determinado el mismo en sus manuales de contratación.
Así las cosas, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, razón por la cual no puede esta oficina entrar a resolver situaciones particulares que puedan ser objeto de conocimiento posterior por parte de la Superintendencia, sin embargo, se efectuarán algunas consideraciones a través de los siguientes ejes temáticos: (i) Régimen de Contratos de Operación de los Servicios de Acueducto y Alcantarillado; y (ii) Convenios de transferencia de subsidios y su naturaleza.
(i) Régimen de Contratos de Operación de los Servicios de Acueducto y Alcantarillado
El artículo 365 de la Constitución Política señala que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. En lo que respecta a la prestación directa del servicio público por parte de los municipios, el artículo 367 de la Constitución Política contempla señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.
La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas.” (Subraya fuera del texto)
Es así como, la prestación directa de los servicios públicos por parte de los municipios, solo será procedente cuando las características técnicas y económicas del servicio y su conveniencia lo permitan y aconsejen, principalmente porque no exista un prestador disponible. En este sentido, el artículo 5 de la Ley 142 de 1994 establece la competencia de los municipios respecto de los dichos servicios así:
“ARTÍCULO 5o. COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, (…), por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. (…)” (Subraya fuera de texto)
Sobre el particular, esta Superintendencia a través del Concepto Unificado SSPD-2009-08 señaló en relación con la prestación directa de los servicios públicos lo siguiente:
“2.3. PRESTACIÓN DIRECTA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS POR PARTE DEL MUNICIPIO.
En el evento que los municipios presten directamente los servicio públicos domiciliarios, el Concejo Municipal debe tener en cuenta que, con base en el artículo 313 de la Constitución Política, le corresponde: (i) reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios públicos; (ii) adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas; (iii) autorizar al alcalde para celebrar contratos, (iv) dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gasto, de modo que se asegura la eficiente prestación de los servicios públicos.
Por ejemplo, los municipios podrían crear unidades administrativas dependientes de la administración municipal, presididas por juntas administrativas conformadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 27 de la ley 142 de 1994. En estos casos, el prestador directo sigue siendo el municipio. Es decir, que antes de crear la unidad u oficina correspondiente, se debe adelantar el trámite de invitación pública previsto en el artículo 6o de la ley 142 de 1994, pues, se insiste, el municipio continúa siendo prestador directo.
(…)
Debe quedar muy claro, que los municipios prestadores directos están sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones de las Comisiones de Regulación. Por consiguiente, una vez agotado, el trámite de invitación del artículo 6o de la ley 142 de 1994, el municipio deberá informar el inició de sus actividades a la comisión de regulación respectiva y a la Superintendencia de Servicios Públicos, en el caso de esta última, tal requisito se cumple con la inscripción en el Registro Único de Prestadores RUPS.
(…)
Contrario sensu, la prestación indirecta de servicios públicos domiciliarios por parte del Estado y sus entes (entre ellos los municipios), no tiene restricción alguna, razón por la cual mal podría concluirse que para constituir una empresa municipal prestadora de servicios públicos domiciliarios se requiera agotar el procedimiento señalado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 (salvo que el objetivo del municipio sea la prestación directa del servicio), pues dicha interpretación, además de contravenir lo expresamente señalado en dicho artículo legal (...Los municipios prestarán directamente...), sería abiertamente opuesta a lo señalado en los artículos 333 365 y 367 constitucionales antes analizados.
Debe recordarse que la prestación indirecta por parte del municipio, aquella a la que hace referencia la norma Superior, es la que se lleva a cabo por intermedio de una entidad descentralizada, que tiene una personalidad jurídica diferente en todo a la del municipio.” (Subrayas de la Oficina).
De ahí que, excepcionalmente los municipios podrán prestar los servicios públicos domiciliarios de manera directa, a través de la constitución de Unidades Administrativas, y previo a que se haya agotado el procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.
De otra parte, la prestación indirecta del servicio público por parte del municipio, se configura cuando el ente territorial crea una empresa de servicios públicos por intermedio de una entidad descentralizada, con personalidad jurídica propia y diferente a la del municipio, para lo cual no requiere agotar el procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.
De tal forma que, una modalidad es la prestación directa de los servicios públicos, la cual se realiza a través de la administración central del municipio; y otra es la prestación indirecta, la cual se configura con la participación del municipio en la conformación de una empresa de servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, es importante hacer una aclaración en cuanto al régimen y procedimiento que debe adelantar un prestador oficial para el cambio de operador en el marco de la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, frente al procedimiento y normativa aplicable a la celebración de un convenio para la transferencia de recursos con destino a subsidios, entre un ente territorial y un prestador de servicios públicos.
Con respecto al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, es de señalar que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3o de la Ley 689 de 2001, sobre el particular indica:
“Artículo 31. Régimen de la contratación. (Modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001) Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.” (Subraya fuera de texto)
En este sentido, las cláusulas exorbitantes o excepcionales que deben pactar las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas, son las previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Estas cláusulas son:
1. Interpretación unilateral: Permite a la entidad estatal interpretar unilateralmente el contrato en caso de discrepancias que puedan afectar gravemente la prestación del servicio, mediante acto administrativo debidamente motivado.
2. Modificación unilateral: Faculta a la entidad estatal para modificar unilateralmente el contrato por razones de interés público o necesidad del servicio, respetando el equilibrio económico del contrato.
3. Terminación unilateral: Permite a la entidad estatal terminar unilateralmente el contrato por razones de interés público, incumplimiento del contratista o por la liquidación de la entidad contratante.
4. Caducidad: Autoriza a la entidad estatal a declarar la caducidad del contrato cuando el contratista incurra en incumplimientos graves que afecten la prestación del servicio.
5. Fiscalización y control: La entidad estatal puede ejercer vigilancia, inspección y control sobre la ejecución del contrato para asegurar la adecuada prestación del servicio.
En cuanto hace referencia a los servicios de acueducto y saneamiento básico, el artículo 1.4.3.1. de la Resolución CRA 943 de 2021 en desarrollo del inciso segundo del artículo 31 en la cual señaló de forma expresa, cuáles contratos deben incluir de forma obligatoria, las cláusulas excepcionales a que alude la Ley 80 de 1993, sin necesidad de ser pactadas expresamente, dispuso lo siguiente:
“ARTÍCULO 1.4.3.1. CONTRATOS EN LOS CUALES DEBEN PACTARSE CLÁUSULAS EXCEPCIONALES. Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:
(…)
c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas;
(…)
PARÁGRAFO. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa.
(…)
(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.3.1). (Modificado por Resolución CRA 293 de 2004, art. 1).” (Subraya fuera de texto)
Ahora bien, es preciso señalar que conforme con lo dispuesto en los artículos 136 y 137 de la Ley 142 de 1994, el incumplimiento de la obligación de prestar un servicio continuo y de calidad, configura una falla en la prestación de este; salvo que ello obedezca a situaciones de fuerza mayor o caso fortuito. Por su parte, la consecuencia de la falla da derecho al suscriptor o usuario, desde el momento en el que se presente, a la resolución del contrato o a su cumplimiento con las reparaciones previstas, según se configuren los supuestos contenidos en el citado artículo 137.
Bajo este contexto, corresponde al prestador concedente entrar a revisar en los casos en que la operación por parte del concesionario configure falla en la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, la aplicación de las cláusulas exorbitantes que se pactaron en el contrato por medio del cual se entregó la operación, con el fin de garantizar la prestación del servicio a los usuarios en condiciones de calidad y continuidad, contando entonces con la posibilidad de interpretar, modificar o terminar unilateralmente el contrato.
Por otra parte, el literal c) del artículo 1.4.2.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, señala que los contratos celebrados por las entidades territoriales y las personas prestadoras de estos servicios públicos, que tengan por objeto transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados a prestar estos servicios públicos, deben celebrarse o someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes, como se desprende del tenor de la norma:
“ARTÍCULO 1.4.2.1 CONTRATOS SOMETIDOS A PROCEDIMIENTOS QUE ESTIMULAN LA CONCURRENCIA DE OFERENTES. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:
a. Los contratos previstos en los literales a, b, c, d, y e del Artículo 1.3.5.3 de la presente resolución, salvo las excepciones previstas en el Artículo 1.3.5.4.
b. Al realizar la convocatoria a que hace referencia el Artículo 6 de la Ley 142 de 1994.
c. Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente.
d. En los demás casos que se requiera de conformidad con norma expresa de las secciones 1.3.4 y 1.3.5 de la presente resolución.” (Subraya fuera de texto)
De ahí que, no sólo aquellos contratos que celebren las entidades territoriales con prestadores, para que estos últimos asuman total o parcialmente la prestación del servicio respectivo, deben ser objeto de los procedimientos de concurrencia de oferentes, sino también aquellos contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.
Al respecto, el artículo 1.4.2.2. ibidem establece entre otros contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes, los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio, así:
“ARTÍCULO 1.4.2.2. CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULAN CONCURRENCIA DE OFERENTES. Se someterán a los procedimientos regulados, para estimular la concurrencia de oferentes:
(…)
e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.”
En consecuencia, si un prestador opta por el cambio de operador, como consecuencia de la aplicación de una de las cláusulas exorbitantes con el fin de garantizar la prestación del servicio a los usuarios en condiciones de calidad y continuidad, se deberá adelantar un nuevo proceso regulado en el que se estimula la concurrencia de oferentes para la selección del nuevo operador, según se desprende de lo señalado en los artículos 1.4.2.1 y 1.4.2.2. de la Resolución CRA 943 de 2021.
(ii) Convenios de transferencia de subsidios y su naturaleza
Es preciso iniciar mencionando lo establecido en el artículo 368 de la Constitución Política de Colombia en donde se indica que:
“ARTICULO 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.”
Como desarrollo del anterior mandato superior, la Ley 142 de 1994, en el numeral 5.3 de su artículo 5, consagra la competencia de los municipios en cuanto a la prestación de servicios públicos. Dentro de sus competencias, los municipios deberán otorgar subsidios los usuarios de servicios públicos con menor ingresos con cargo al presupuesto del ente territorial.
Para el efecto, el articulo 89 ibidem, ordenó a los concejos municipales la creación de un fondo denominado “Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos”, con el fin que tales ingresos sean destinados a subsidiar a los estratos 1, 2 y 3 de los servicios públicos domiciliarios. Adicionalmente, los numerales 99.5 y 99.8 del artículo 99 ibídem, disponen ciertas reglas sobre la forma de subsidiar, las cuales deberán ser atendidas por las entidades que trata el artículo 368 superior.
Al respecto esta Oficina Asesora en Concepto SSPD-OJ-2024-027 indicó:
“(iii) Convenios de transferencia de subsidios.
El numeral 99.8 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 establece la forma de subsidiar a los usuarios de menores recursos con los recursos presupuestales que otorgan los entes territoriales, a su vez, creado el FSRI y autorizado el pago de subsidios a través de los prestadores, se deberá suscribir un contrato entre la entidad territorial y el respectivo prestador con el fin de garantizar la transferencia de dichos recursos. El tenor literal de la disposición citada predica:
“Artículo 99. Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:
(…)
99.8. Cuando los concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio (…)” (Subraya fuera de texto)
De lo anterior se colige que, la celebración de estos contratos o convenios entre el ente territorial y los prestadores de servicios públicos, es una obligación de origen Constitucional y legal, cuyo propósito se circunscribe a asegurar que se efectúen las transferencias de los recursos apropiados en el FSRI, con la destinación específica determinada por la Ley, esto es, para el otorgamiento de subsidios en la prestación del servicio.
En este sentido, la celebración de estos contratos o convenios entre la entidad territorial y los prestadores de servicios públicos, es una obligación Constitucional y legal, establecida con el propósito de asegurar la transferencia de los recursos destinados al otorgamiento de subsidios, siendo esta una figura exclusiva de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, toda vez, que en el sector de energía y gas combustible, el otorgamiento de subsidios opera de forma diferente.
Ahora, en referencia a los servicios aludidos, esto es, los de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 2.3.4.1.2.11. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 establece las reglas para efectuar la transferencia de los recursos para subsidios, de la siguiente forma:
“Articulo 2.3.4.1.2.11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).
Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.
Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994)” (Subraya fuera de texto)
En cuanto a la naturaleza jurídica de los convenios o contratos de transferencia que menciona la norma, es importante aclarar que estos no se encuentran tipificados, por lo cual, los convierte en acuerdos innominados, que pueden considerar aspectos sujetos a la voluntad de las partes que los suscriben.
En todo caso es de advertir que, a pesar del margen de negociación con que puedan contar las partes para incluir las obligaciones bilaterales que regirán el convenio, estas se encuentran limitadas, ya que en el acuerdo contractual se debe establecer solo aquellas condiciones necesarias para llevar a cabo de forma efectiva y eficaz la transferencia de los recursos para subsidios, sin que a través de dicho convenio sea factible determinar el porcentaje de estos, ya que esta es una competencia a cargo de las autoridades territoriales respectivas, quienes deben establecerlo conforme al estudio financiero realizado para el efecto y los lineamientos establecidos legalmente.
Al respecto es importante indicar que, la inexistencia de los convenios o contratos aludidos, no exime a la autoridad municipal, distrital o departamental de efectuar la transferencia de los mencionados recursos, cuando los prestadores hayan expedido las correspondientes cuentas de cobro o facturas, más aún, si en el FSRI ya se ha realizado la apropiación presupuestal pertinente, con esta destinación particular.” (Negrilla fuera de texto)
Así las cosas, la ley faculta a los municipios para suscribir los contratos o convenios con las empresas de servicios públicos, de tal modo que se aseguren las transferencias de los recursos apropiados en el FSRI para el otorgamiento de subsidios en la prestación del servicio, que a su vez garantiza su cobertura universal y su carácter esencial, evitando su interrupción en garantía de los derechos fundamentales de las personas.
Vale decir que, el municipio y el prestador del servicio público serán quienes establezcan las obligaciones a su cargo en el contrato o convenio de transferencia, siempre que las mismas se limiten a las condiciones para la transferencia de los recursos para subsidios y no abarque otros aspectos. Respecto de la forma de trasferencia o el trámite para ello, se debe tener en cuenta lo pactado en el convenio de giro y transferencia de subsidios suscrito entre el municipio y el prestador, en virtud de la autonomía administrativa que reviste al municipio.
Ahora, esta Oficina ha reiterado que la inexistencia de los convenios o contratos no puede eximir a las autoridades municipales, distritales o departamentales de efectuar la transferencia de dichos subsidios, tal y como se sostuvo en el Concepto SSPD-OJ-2022-031, al señalar:
“(…) que ni los municipios ni las empresas pueden excusarse en la inexistencia de los mismos, para incumplir su obligación constitucional y legal de otorgar o aplicar tales subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual si los recursos han sido apropiados por el municipio, y la empresa a través de una cuenta de cobro o una factura, le solicita el giro de tales recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido.” (Subraya fuera de texto)
En cuanto a la naturaleza de este tipo de convenios, esta Oficina Asesora en Concepto SSPD-OJ-2022-462 indicó:
“(…)es necesario señalar que los convenios de transferencia constituyen una modalidad diferente de contratación, que como se indicó, no se encuentra tipificada en la legislación actual de forma taxativa, pero cuya celebración es imperativa por exigencia legal, sin importar la denominación que para ello se utilice, esto es, como contratos o como convenios o acuerdos de transferencia, teniendo en cuenta que su finalidad es la de realizar la transferencia o el giro de los recursos, cuya destinación es la de subsidiar a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, que se encuentran ubicados en los estratos 1, 2 y 3. (…)” (Subraya fuera de texto)
En el mismo sentido, en Concepto SSPD-OJ-2020-591 señaló:
“(…) De acuerdo con los preceptos referidos, la suscripción de los contratos para asegurar la transferencia de recursos para otorgar subsidios surge de una obligación legal y tiene por finalidad la transferencia de dichos recursos. Adicionalmente, este tipo de acuerdo es una modalidad especial no tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado y su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes.
Sobre la suscripción de este tipo de convenios, los municipios y las empresas no pueden excusarse en la inexistencia de este tipo de acuerdos para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes al giro y otorgamiento de subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual si los recursos han sido apropiados por el municipio, y la empresa a través de una cuenta de cobro o una factura le solicita el giro de los recursos, es procedente la entrega de los mismos y su posterior otorgamiento, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido. (…)” (Subraya fuera de texto original)
Así las cosas, estos contratos son una modalidad especial que no se encuentran tipificados en el derecho privado o público, estando sujetos a la autonomía de las partes que lo suscriben.
Así mismo, es importante manifestar que la transferencia de los recursos requiere de la suscripción de un contrato entre la entidad territorial y el prestador de servicios públicos domiciliarios pues las condiciones especiales de dichas apropiaciones se fijan en el contrato. No obstante, las empresas y las entidades territoriales no pueden excusarse en la inexistencia del acuerdo para incumplir sus obligaciones relacionadas con el giro y otorgamiento de subsidios pues se trata de recursos con una especial protección. (…)” (Subraya fuera de texto)
Bajo este contexto, se puede concluir que, la naturaleza del convenio de transferencia de subsidios es un acuerdo atípico, entendiendo por esto que no está tipificado en normas ni de derecho público ni de derecho privado, constituyéndose en una modalidad especial de contratación, en donde si bien, prima la autonomía de las partes (ente territorial y prestador del servicio público domiciliario) en relación con la inclusión de las obligaciones bilaterales que regirán el convenio, estas se encuentran limitadas a establecer las condiciones necesarias para llevar a cabo de forma efectiva y eficaz la transferencia de los recursos para los subsidio, toda vez que esta es una obligación legal y es el fin último del contrato.
De igual forma, se entiende que, la finalidad principal de este tipo de convenios es asegurar la transferencia de los recursos destinados a subsidiar a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de los estratos 1,2 y 3, tal como lo indica el artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994.
Asimismo, la inexistencia del convenio no exime a las partes de cumplir con la transferencia de los recursos, ya que el derecho a recibir subsidios es un derecho constitucional y legal que tienen los usuarios y prevalece sobre las formalidades contractuales.
En este sentido, es preciso hacer referencia a lo indicado en concepto SSPD-OJ-2015-379 en donde esta Oficina Asesora manifestó que:
“(…) Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
En ese sentido, no es posible para esta Oficina Asesora Jurídica indicar los términos y condiciones en los que debe ser suscrito un convenio de transferencia de subsidios, como quiera que ello obedece a la órbita administrativa de los municipios y las empresas de servicios públicos domiciliarios. (…)” (Subraya fuera de texto)
En todo caso, atendiendo al contexto de la consulta, si se produce el cambio de operador o una eventual cesión de usuarios, no existe disposición normativa que especifique lo que debe aplicarse cuando un prestador termina la relación con el operador y busca la entrada de uno nuevo, de cara a la cesión o suscripción de un nuevo convenio para el otorgamiento de los recursos por concepto de subsidios, es decir, si se debe proceder a liquidar el convenio que se tenía con el primer operador para celebrar el nuevo, o no. Al respecto, esta Oficina Asesora en el concepto SSPD-OJ-2020-591, indicó lo siguiente:
“Así las cosas, estos contratos son una modalidad especial que no se encuentran tipificados en el derecho privado o público, estando sujetos a la autonomía de las partes que lo suscriben.
Así mismo, es importante manifestar que la transferencia de los recursos requiere de la suscripción de un contrato entre la entidad territorial y el prestador de servicios públicos domiciliarios pues las condiciones especiales de dichas apropiaciones se fijan en el contrato. No obstante, las empresas y las entidades territoriales no pueden excusarse en la inexistencia del acuerdo para incumplir sus obligaciones relacionadas con el giro y otorgamiento de subsidios pues se trata de recursos con una especial protección.
Sin embargo, no existen reglas específicas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios que indiquen si se requiere o no liquidar un contrato o convenio de transferencia de subsidios para otorgar otros. Adicionalmente, al tratarse de documentos sujetos a la autonomía privada de las partes, esta Superintendencia no es competente para determinar si dichos acuerdos deben o no ser liquidados.”
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se da respuesta a las preguntas formuladas en los siguientes términos:
A. ¿Cuál es el procedimiento administrativo aplicable para que un municipio apruebe la cesión de un convenio de transferencia de subsidios suscrito con una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios a favor de otra?
B. ¿Cuáles son los requisitos mínimos de validez y eficacia que debe cumplir el contrato de cesión, particularmente en cuanto a su forma, autenticación, actualización de garantías y acreditación de capacidad técnica, jurídica, administrativa y financiera del cesionario?
De conformidad con el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, la competencia de los municipios en relación con los servicios públicos domiciliarios es la de asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, por medio de empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo 6 ibidem. Una modalidad es la prestación directa de los servicios públicos, la cual se realiza a través de la administración central del municipio; y otra es la prestación indirecta, la cual se configura con la participación del municipio en la conformación de una empresa de servicios públicos domiciliarios.
Es importante aclarar que el régimen y procedimiento que debe adelantar un prestador oficial para el cambio del operador en el marco de la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, derivado de fallas en la prestación del servicio, es diferente de la normativa aplicable a la celebración de un convenio para la transferencia de recursos con destino a subsidios entre un ente territorial y un prestador de servicios públicos.
De conformidad con el artículo 1.4.3.1. de la Resolución CRA 943 de 2021 en desarrollo del inciso segundo del artículo 31 señaló de forma expresa los contratos que deben incluir de forma obligatoria, las cláusulas excepcionales a que alude la Ley 80 de 1993, entre estos, los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas.
El literal c) del artículo 1.4.2.1.de la Resolución CRA 943 de 2021, señala que los contratos celebrados por las entidades oficiales de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado que tengan por objeto transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados a prestar estos servicios públicos, deben celebrarse o someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes.
Corresponde al prestador concedente entrar a revisar en los casos en que la operación por parte del concesionario configure falla en la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, en los términos de los artículos 136 y 137 de la Ley 142 de 1994, la aplicación de las cláusulas exorbitantes que se pactaron en el contrato por medio del cual se entregó la operación, con el fin de garantizar la prestación del servicio a los usuarios en condiciones de calidad y continuidad, contando entonces con la posibilidad de interpretar, modificar o terminar unilateralmente el contrato.
Si un prestador opta por el cambio de operador, como consecuencia de la aplicación de una de las cláusulas exorbitantes con el fin de garantizar la prestación del servicio a los usuarios en condiciones de calidad y continuidad, se deberá adelantar un nuevo proceso regulado en el que se estimula la concurrencia de oferentes para la selección del nuevo operador, según se desprende de lo señalado en los artículos 1.4.2.1 y 1.4.2.2. de la Resolución CRA 943 de 2021.
Si se produce el cambio de operador o una eventual cesión de usuarios, no existe disposición normativa que especifique lo que debe aplicarse cuando un prestador termina la relación con el operador y busca la entrada de uno nuevo, de cara a la cesión o suscripción de un nuevo convenio para el otorgamiento de los recursos por concepto de subsidios, es decir, si se debe liquidar el convenio que se tenía con el primer operador para celebrar el nuevo, o no.
C. ¿Cuál es el alcance de la verificación que debe adelantar la entidad territorial para salvaguardar la continuidad de los subsidios y la adecuada destinación de los recursos públicos?
D. ¿Qué mecanismos de control y seguimiento deben implementarse para garantizar que el cesionario cumpla con los principios de transparencia, eficiencia y solidaridad en la prestación del servicio?
Esta Superintendencia pronunciarse en relación con los acuerdos, contratos o convenios de transferencia de subsidios a suscribir entre entes territoriales y prestadores, pues ello constituiría una actividad de coadministración que contravendría de forma directa las funciones de inspección, control y vigilancia, de la Superintendencia y que obstaculizaría el ejercicio posterior de las facultades de la misma.
De acuerdo con el numeral 5.3 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, es obligación de los Concejos Municipales y Distritales, crear los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos - FSRI, con el propósito de incorporar al presupuesto del municipio las transferencias provenientes de los prestadores de servicios públicos, transferencias que corresponden de forma particular a las contribuciones recibidas por los prestadores de servicios públicos, de parte de los usuarios residenciales de estratos 5 y 6 y usuarios industriales y comerciales. Su objetivo no es otro que canalizar los recursos destinados a sufragar subsidios, para que las personas de menores ingresos puedan pagar los servicios públicos domiciliarios.
Para el efecto, el articulo 89 ibidem, ordenó a los concejos municipales la creación de un fondo denominado “Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos”, con el fin que tales ingresos sean destinados a subsidiar a los estratos 1, 2 y 3 de los servicios públicos domiciliarios. Adicionalmente, los numerales 99.5 y 99.8 del artículo 99 ibídem, disponen ciertas reglas sobre la forma de subsidiar, las cuales deberán ser atendidas por las entidades que trata el artículo 368 superior.
Así las cosas, la ley faculta a los municipios para suscribir los contratos o convenios con las empresas de servicios públicos, de tal modo que se aseguren las transferencias de los recursos apropiados en el FSRI para el otorgamiento de subsidios en la prestación del servicio, que a su vez garantiza su cobertura universal y su carácter esencial, evitando su interrupción en garantía de los derechos fundamentales de las personas.
Vale decir que, el municipio y el prestador del servicio público serán quienes establezcan las obligaciones a su cargo en el contrato o convenio de transferencia, siempre que las mismas se limiten a las condiciones para la transferencia de los recursos para subsidios y no abarquen otros aspectos. Respecto de la forma de transferencia o el trámite para ello, se debe tener en cuenta lo pactado en el convenio de giro y transferencia de subsidios suscrito entre el municipio y el prestador, en virtud de la autonomía administrativa que reviste al municipio.
Por otra parte, se concluye que la naturaleza del convenio de transferencia de subsidios es un acuerdo atípico, entendiendo por esto que no está tipificado en normas ni de derecho público ni de derecho privado, constituyéndose en una modalidad especial de contratación, en donde si bien, prima la autonomía de las partes (ente territorial y prestador del servicio público domiciliario) en relación con la inclusión de las obligaciones bilaterales que regirán el convenio, estas se encuentran limitadas a establecer las condiciones necesarias para llevar a cabo de forma efectiva y eficaz la transferencia de los recursos para los subsidio, toda vez que esta es una obligación legal y es el fin último del contrato.
Así, la inexistencia del convenio no exime a las partes de cumplir con la transferencia de los recursos, ya que el derecho a recibir subsidios es un derecho constitucional y legal que tienen los usuarios y prevalece sobre las formalidades contractuales.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente
Cordialmente
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Radicado 20255293852672
TEMA: CONVENIOS DE TRANSFERENCIA DE SUBSIDIOS – CONTRATOS DE OPERACIÓN.
Subtemas: Régimen aplicable. Calidad y continuidad en los servicios públicos domiciliarios.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
