CONCEPTO 462 DE 2022
(julio 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) El Municipio, pretende realizar bajo la modalidad de convenio innominado con una empresa de Gas privada, la implementación del gas domiciliario en el Municipio, cuyo aporte del Municipio es el subsidio que (sic) para la conexión interna del servicio, amparado en la Ley 142 de 1994, y con fundamento al Concepto 440 del 09 de Julio de 2012 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, si bien es cierto es un concepto y puede ser de carácter vinculante o no, acudimos a su despacho para qué favor conceptué sobre los hechos aquí narrados y propiamente si el Municipio en este periodo de Ley de garantías puede realizar la suscripción del convenio mencionado..”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto Unificado SSPD-OJU-2013-25
Concepto SSPD-OJ-2022-086
Concepto SSPD-OJ-2021-704
CONSIDERACIONES
De manera inicial, en torno al régimen de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo, en el sentido de manifestar su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
El mencionado parágrafo, señala sobre el particular que “(…) En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)”, ya que, de hacerlo, la Superintendencia podría incurrir en una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
Así, conforme lo anterior, es pertinente manifestar que en este concepto no se revisará la situación fáctica planteada en la consulta, ni se impartirá aprobación y/o autorización respecto de la celebración de los actos y/o contratos adelantados por parte de prestadores de servicios públicos pues, a través de la instancia consultiva, no se pueden emitir pronunciamientos sobre situaciones particulares. De esta manera, el presente concepto constituye una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, a efectos de brindar orientación sobre la materia consulta.
Claro lo anterior, con el propósito de brindar elementos de juicio frente a la consulta formulada, esta Oficina emitirá un pronunciamiento de carácter general sobre el tema en cuestión, para lo cual, se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos (i) subsidio al cargo por conexión en el servicio de gas natural, y ii) aplicación de las restricciones a la contratación pública de la ley de garantías en la prestación de servicios públicos domiciliarios.
i) Subsidio al cargo por conexión en el servicio de gas natural.
Para iniciar, es importante precisar que la Ley 142 de 1994 previó dos formas de subsidiar, las cuales se traducen en términos generales, en los aportes recibidos por concepto de las contribuciones de solidaridad, y en los recursos presupuestales que conceden las entidades territoriales. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 (modificado por el artículo 7 de la ley 632 de 2000), en el evento de que los recursos de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia debe ser cubierta con otros recursos provenientes de los presupuestos de las entidades territoriales.
A su vez, el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 consagró la obligación a cargo de los Concejos Municipales, de crear los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, cuyo propósito principal es el de incorporar al presupuesto del municipio, entre otros, los recursos provenientes de los aportes solidarios de los usuarios de los estratos 5 y 6 y usuarios industriales y comerciales, los recursos provenientes de la participación de los municipios en el Sistema General de Participaciones y los recursos presupuestales de las entidades descentralizadas del orden nacional o territorial, de que trata el artículo 358 de la Constitución Política.
En consonancia con lo anterior, y teniendo en cuenta que las entidades territoriales pueden conceder subsidios con recursos provenientes de sus respectivos presupuestos, cuando los recursos de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos no son suficientes, el artículo 99 de la Ley 142 de 1994 determinó las reglas para hacerlo, señalando al respecto lo siguiente:
“Artículo 99. Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:
(...)
99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio...” (Negrillas fuera del texto).
De conformidad con lo señalado por las normas referidas, es importante indicar que la suscripción de los contratos o convenios de transferencia de estos recursos destinados al otorgamiento de subsidios constituye una obligación legal, de la cual no pueden apartarse, las entidades territoriales (municipios y distritos), ni los prestadores de servicios públicos domiciliarios que finalmente van a aplicarlos. La naturaleza de dichos acuerdos no se encuentra tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado, por lo cual constituyen una modalidad especial de contratación.
En este sentido, y en cuanto se refiere al tema objeto de consulta, es necesario señalar que los convenios de transferencia constituyen una modalidad diferente de contratación, que como se indicó, no se encuentra tipificada en la legislación actual de forma taxativa, pero cuya celebración es imperativa por exigencia legal, sin importar la denominación que para ello se utilice, esto es, como contratos o como convenios o acuerdos de transferencia, teniendo en cuenta que su finalidad es la de realizar la transferencia o el giro de los recursos, cuya destinación es la de subsidiar a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, que se encuentran ubicados en los estratos 1, 2 y 3.
Ahora bien, la inexistencia de estos contratos o convenios no puede afectar el derecho de los usuarios de menores recursos a obtener estos subsidios, así como tampoco es excusa para que el ente territorial incumpla sus obligaciones relacionadas con la transferencia y otorgamiento de los subsidios. En cualquier caso, el incumplimiento de las obligaciones legales podrá dar lugar a acciones disciplinarias que se puedan adelantar por las autoridades competentes.
Así las cosas, si el municipio o distrito es renuente a efectuar el giro de los subsidios o no apropia los recursos necesarios para otorgarlos, el prestador de los servicios públicos podrá acudir a los medios legales que considere pertinentes, de conformidad con la ley y el derecho que le asista.
Ahora bien, en relación con la transferencia o el giro de los recursos por parte de los municipios y/o distritos a los prestadores de los servicios destinados a otorgar los subsidios en el sector de gas combustible, debe indicarse que esta Oficina mediante concepto unificado SSPD OJU-2013-25 (actualizado el 19 de enero de 2021), unificó su criterio al respecto, de la siguiente manera:
“(…) 2.2. Aplicación de los subsidios.
Se podrá subsidiar: (i) el consumo básico o consumo de subsistencia, (ii) el cargo fijo y (iii) los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor.
Así lo indican los artículos 97 de la Ley 142 de 1994, 104 de la Ley 1873 de 2017 (…) que precisan:
“Artículo 97. Masificación del uso de los servicios públicos domiciliarios. Con el propósito de incentivar la masificación de estos servicios las empresas prestatarias de los mismos otorgarán plazos para amortizar los cargos de la conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor, los cuales serán obligatorios para los estratos 1, 2 y 3.
En todo caso, los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser cubiertos por el municipio, el departamento o la nación a través de aportes presupuestales para financiar los subsidios otorgados a los residentes de estos estratos que se beneficien con el servicio y, de existir un saldo a favor de la persona prestadora del servicio, se aplicarán los plazos establecidos en el inciso anterior, los cuales, para los estratos 1, 2 y 3, por ningún motivo serán inferiores a tres (3) años, salvo por renuncia expresa del usuario.”
“Artículo 104. Subsidios de energía eléctrica y gas. Los estratos 1 y 2 tendrán derecho a los subsidios de energía y gas definidos en el artículo 3o de la Ley 1117 de 2006, modificado por el artículo 1o de la Ley 1428 de 2010 y prorrogado por el artículo 17 de la Ley 1753 de 2015, siempre y cuando el consumo total del usuario no exceda en un 50% el consumo básico o de subsistencia establecido por el Gobierno Nacional.
(…)
6. TRANSFERENCIA O GIRO DE SUBSIDIOS DEL MUNICIPIO A LAS PERSONAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
(…)
Ahora bien, en el sector de energía eléctrica y gas combustible, “(…) no se podrán pagar subsidios con recursos provenientes del Presupuesto Nacional o del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos a aquellas empresas que no entreguen la información en la oportunidad y de acuerdo con la metodología que establezca el Ministerio de Minas y Energía”.
Tal condición se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, según el cual, “(…) Los subsidios mencionados en este artículo no podrán ser girados a los prestadores del servicio que no hayan reportado oportunamente la información solicitada a través del Sistema Único de Información, SUI”. De ahí que la falta de reporte oportuno a este sistema, en las condiciones establecidas por la Superservicios, y en ocasiones, por el Ministerio de Minas y Energía y la Superservicios, se erige como una limitación al giro de los recursos en el sector energético. (…)”
De lo expuesto, se puede concluir que las entidades territoriales cuentan con la facultad legal, para otorgar el subsidio al cargo por conexión, de acuerdo con su disponibilidad de recursos. Adicionalmente, se tiene que el otorgamiento o aplicación de subsidios para el servicio público de gas combustible por redes, solamente es aplicable para los estratos 1 y 2.
Por último, es preciso aclarar que el concepto citado en la consulta (Concepto SSPD-OJ-2019-440) expedido por esta Superintendencia, como fundamento de su petición, no le aplica al tema objeto de la consulta, pues el mismo hace referencia a las normas sobre transferencia de subsidios de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.
ii) Aplicación de las restricciones a la contratación pública de la ley de garantías en la prestación de servicios públicos domiciliarios.
En cuanto a la aplicación de la Ley 996 de 2005 (Ley de Garantías Electorales), en materia de servicios públicos domiciliarios, esta Oficina procede a ratificar lo señalado en los conceptos SSPD-OJ-2022-086 y SSPD-OJ-2021-704, en los siguientes términos:
“(…) La Ley 996 del 24 de noviembre de 2005 tiene por objeto garantizar la transparencia en los comicios electorales y limitar la contratación directa en las entidades del sector público del Estado, tal y como lo prescribe el artículo 33, así:
“ARTÍCULO 3328. RESTRICCIONES A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.” (Negrilla y subraya fuera del texto original)
En la misma línea, el artículo 38 ibídem dispone unas reglas específicas en relación con las prohibiciones para los servidores públicos, así:
“ARTÍCULO 38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido:
1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política.
2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley.
3. Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos.
4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto.
5. Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera.
La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima.
PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.
No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.
La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.”
De lo anterior, se concluye que la Ley 966 de 2005 generó dos restricciones en materia de contratación durante el periodo previo a las elecciones: (i) para celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos y (ii) para celebrar contratos en la modalidad de contratación directa.
(…)
Ahora bien, el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 admite unas excepciones que permiten la celebración de convenios interadministrativos específicos. De manera particular, esta Oficina tuvo la oportunidad de pronunciarse a través del concepto SSPD-OJ-2021-704 en el que se refirió a la aplicación de la Ley de Garantías a los convenios interadministrativos para la transferencia de recursos correspondientes a subsidios y contribuciones. En el concepto mencionado se manifestó lo siguiente:
“Esta Oficina considera que aquellos acuerdos, convenios e instrumentos necesarios para garantizar la prestación de los servicios públicos, así como los contratos que se suscriben entre la empresa y el usuario con el fin de asegurar dicha prestación, deben ser interpretados a la luz de principios y fines que son superiores a los que persigue la propia Ley 996 de 2005, tales como la esencialidad de los servicios públicos domiciliarios, que precisamente busca evitar que la interrupción de esos servicios afecte o vulnere derechos fundamentales de las personas y que se cumplan los cometidos constitucionales y legales.”
Por lo anterior, se considera que la transferencia de subsidios debe ser interpretada a la luz de unos principios y fines que son superiores a los que persigue la Ley de Garantías Electorales, tales como la esencialidad de los servicios públicos domiciliarios, que precisamente busca evitar que la interrupción de esos servicios afecte o vulnere derechos fundamentales de las personas y se cumplan los cometidos constitucionales y legales previstos a través de los recursos destinados a otorgar subsidios.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Tal como lo dispone el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no tiene competencia para revisar previamente los actos y contratos de sus vigilados, ya que de hacerlo podría incurrir en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigilados. Por esta razón, no es posible que esta Oficina revise la situación fáctica planteada en la consulta y mucho menos podrá emitir pronunciamiento sobre las actuaciones que debería o no adelantar el peticionario.
- En virtud de las normas aludidas en las consideraciones del presente concepto, se podrá subsidiar: (i) el consumo básico o consumo de subsistencia, (ii) el cargo fijo y (iii) los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor.
- Tal como se explicó en concepto unificado SSPD OJU-2013-25 (actualizado el 19 de enero de 2021), las entidades territoriales cuentan con la facultad legal para otorgar el subsidio al cargo por conexión, de acuerdo con su disponibilidad de recursos. Adicionalmente, se tiene que el otorgamiento o aplicación de subsidios para el servicio público de gas combustible por redes, solamente es aplicable para los estratos 1 y 2
- La suscripción de los contratos o convenios de transferencia destinados al otorgamiento de subsidios constituye una obligación legal, de la cual no pueden apartarse las entidades territoriales (municipios y distritos), ni los prestadores de servicios públicos domiciliarios, quienes finalmente van a aplicarlos. La naturaleza de dichos acuerdos no se encuentra tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado, por lo cual constituyen una modalidad especial de contratación.
- Los prestadores de servicios públicos domiciliarios están en la obligación de sujetarse a las restricciones contenidas en la Ley 996 de 2005 conocida como ley de garantías; no obstante, si se presenta amenaza frente a la prestación del servicio por suspensión o afectación grave de este, el prestador deberá adoptar las medidas necesarias para evitar la configuración de las mencionadas situaciones.
- La transferencia de subsidios, por vía de convenios, debe ser interpretada a la luz de unos principios y fines que son superiores a los que persigue la Ley de Garantías Electorales, tales como la esencialidad de los servicios públicos domiciliarios, que precisamente busca evitar que la interrupción de esos servicios afecte o vulnere derechos fundamentales de las personas y se cumplan los cometidos constitucionales y legales previstos a través de los recursos destinados a otorgar subsidios.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MENDEZ FERNANDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA
1. Radicado 20225291970772
TEMA: CONVENIO GIRO DE RECURSOS PARA SUBSIDIOS
Subtemas: Ley de garantías
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones.”
