CONCEPTO 489 DE 2018
(julio 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002, corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios, absolver “…las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, se le informa que esta respuesta se emitirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo que fue sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, por medio de la cual se reguló el Derecho Fundamental de Petición y se sustituyó el Título II, Derecho de Petición, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Lo anterior significa que las respuestas emitidas por esta dependencia a las solicitudes de consulta o conceptos son el resultado de la interpretación jurídica a la normativa que rige la prestación de los servicios públicos domiciliarios y que emana de esta Oficina, como área encargada de fijar la posición jurídica dentro de esta Superintendencia, sin que en ningún caso los criterios contenidos en sus conceptos resulten vinculantes o de obligatorio cumplimiento.
En consecuencia, la respuesta se emitirá de manera general respecto del tema jurídico planteado y dentro del marco de competencia para la entidad, pero no resolverá conflictos particulares y concretos, por cuanto, se reitera, nos encontramos ante una consulta y no ante la decisión de una queja o reclamación, dentro de una actuación administrativa.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto por el artículo 79 parágrafo 1o de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001[2], esta Superintendencia no puede exigir, de ninguna manera, que los actos o contratos de una prestadora de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, lo que significa que exigirlo configuraría una extralimitación de funciones, entraría a coadministrar con su vigilada y por ende, esta entidad se convertiría en juez y parte de estas prestadoras.
1. RESUMEN
El suministro de agua para usos industriales por parte de un prestador del servicio de acueducto dependerá de los términos de su concesión de aguas, así como de que tal posibilidad se haya establecido en su objeto social.
2. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
¿Una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto que cuenta con una concesión de aguas que no condiciona el uso del recurso hídrico, puede suministrar de manera temporal el recurso hídrico a obras en construcción, espectáculos públicos no permanentes y otros servicios de carácter ocasional, para que estos últimos le den un uso industrial al recurso hídrico aprovisionado?
3. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015[4]
Concepto SSPD – OJ 2017 – 118
4. CONSIDERACIONES
Para abordar su consulta, es necesario traer a colación el Decreto Único Reglamentario No. 1073 de 2015, que en su artículo 2.2.3.2.7.1. dispuso lo siguiente:
“ARTICULO 2.2.3.2.7.1. Disposiciones comunes. Toda persona natural o jurídica, pública o privada, requiere concesión para obtener el derecho al aprovechamiento de las aguas para los siguientes fines:
a. Abastecimiento doméstico en los casos que requiera derivación;
b. Riego y silvicultura;
c. Abastecimiento de abrevaderos cuando se requiera derivación:
d. Uso industrial
e. Generación térmica o nuclear de electricidad;
f. Explotación minera y tratamiento de minerales;
g. Explotación petrolera;
h. Inyección para generación geotérmica:
i. Generación hidroeléctrica;
j. Generación cinética directa;
k. Flotación de maderas;
l. Transporte de minerales y sustancias tóxicas;
m. Acuicultura y pesca;
n. Recreación y deportes;
o. Usos medicinales, y
p. Otros usos similares
Aunado a lo anterior, los artículos 2.2.3.2.10.3 y 2.2.3.2.10.4 ibídem, definieron lo que se debe entender por uso industrial del agua, así:
ARTÍCULO 2.2.3.2.10.3. Uso industrial. Se entiende por uso industrial el empleo de aguas en procesos manufactureros o en los de transformación y en sus conexos o complementarios.
ARTÍCULO 2.2.3.2.10.4. Anexo solicitud concesión uso industrial. Las solicitudes de concesión para uso industrial, además de lo dispuesto en la sección 3 de este capítulo deben anexar el estudio de factibilidad del proyecto industrial cuyas especificaciones establecerá la Autoridad Ambiental competente.
Efectuadas las anteriores precisiones, con respecto a su consulta es preciso ratificar la posición institucional de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, emitida mediante el concepto SSPD-OJ-2017-118, en los siguientes términos:
"Artículo 18. Objeto. La empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita..."
De conformidad con lo indicado en el inciso primero de esta disposición, el objeto de las empresas de servicios públicos domiciliarios puede ser: (i) la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica la ley 142 de 1994, esto es, a los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía y gas combustible, (ii) la realización de una o varias de las actividades complementarias a los mismos, o (iii) una y otra cosa.
Con respecto a la interpretación del artículo, esta Superintendencia ha señalado que el objeto de una empresa de servicios públicos no necesariamente debe ser exclusivo, es decir, que es factible que desarrolle además de las actividades propias de uno o varios servicios públicos, las complementarias a los mismos, u otras de naturaleza distinta, siempre y cuando su objeto social así lo permita, para lo cual, debe cumplir además con las normas que rigen tales actividades, siempre y cuando con ello no se afecte la prestación de los servicios públicos domiciliarios a su cargo.
Sobre el particular esta Oficina Asesora Jurídica, ha emitido diversos pronunciamientos, entre ellos el contenido en el Concepto SSPD-OJ-2009-574, el cual se ratifica en los siguientes términos:
"En el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, se establece que el objeto de las empresas prestadoras de servicios públicos es la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica la mencionada ley o que puedan derivarse de actividades complementarias de los mismos.
En cuanto a la interpretación de la norma anterior, esta Oficina Asesora Jurídica se ha manifestado de manera reiterada en diferentes conceptos, entre otros los SSPD-OJ- 2007-182, SSPD-OJ-2007-227, y ha indicado que en la prestación de servicios públicos se debe dar aplicación a la libre iniciativa y a la libre competencia, sin que se dé una restricción en los objetos sociales y a las actividades a desarrollar. De la misma manera, se ha anotado que por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos se pueden prestar otros servicios siempre y cuando estén previstos en su objeto social y ello no ponga en riesgo la prestación del servicio a su cargo de manera eficiente y continua.
Teniendo en cuenta lo anterior, la empresa podrá prestar los servicios anotados en tanto estos se encuentren dentro de su objeto social. De no ser así, dicha prestación deberá estar precedida de la respectiva reforma estatutaria teniendo en cuenta, para tal efecto, las normas que gobiernan a las empresas industriales y comerciales del orden territorial."
Si bien esta es la regla general en cuanto hace referencia a la posibilidad de contar con un objeto social múltiple por parte de los prestadores, no se puede perder de vista lo dispuesto en el inciso segundo de la disposición aludida, de acuerdo a la cual, las Comisiones de Regulación se encuentran facultadas para obligar a un prestador de servicios públicos, a tener un objeto exclusivo, cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario.
En este sentido es claro, que un prestador puede dedicarse no solamente a prestar el servicio público domiciliario de acueducto, sino que adicionalmente puede efectuar el suministro de agua no apta para consumo humano, si así lo tiene contemplado en su objeto social.
Ahora bien, en cuanto hace referencia al servicio temporal y el servicio industrial, se precisa que el Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015[5], compilatorio de varios decretos, entre ellos el 302 de 2000, los define en su artículo 2.3.1.1.1., de la siguiente manera:
“43. Servicio Industrial. Es el servicio que se presta a predios o inmuebles en los cuales se desarrollan actividades industriales que corresponden a procesos de transformación o de otro orden.
49. Servicio temporal. Es el que se presta a obras en construcción, espectáculos públicos no permanentes, y a otros servicios no residenciales de carácter ocasional, con una duración no superior a un año, prorrogable a juicio de la empresa”.
Por su parte y de conformidad con lo señalado en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el servicio público de acueducto, llamado también servicio público de agua potable, “…es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. De esta definición se puede colegir que la prestación del servicio de acueducto debe realizarse por medio de tuberías y conductos, los cuales se denominan en términos generales redes de acueducto, pues es a través de estas redes, que el líquido vital se conduce y transporta desde el lugar de su procesamiento y tratamiento, hasta el inmueble al cual se le va a prestar el servicio.
En este sentido y teniendo en cuenta la definición referida, es claro que para poder realizar la prestación de este servicio público domiciliario, debe existir una infraestructura que permita el acceso del mismo al domicilio del usuario y/o suscriptor, mediante redes físicas o humanas con puntos terminales en los lugares donde habitan o laboran los usuarios, bajo la regulación, control y vigilancia del Estado, a cambio del pago de una tarifa previamente establecida, cuyo objeto es la satisfacción de sus necesidades básicas de bienestar y salubridad, como lo señala la norma. La prestación de otro tipo de servicios, como por ejemplo, el suministro de agua para uso industrial, no se considerará servicio público y no se regirá por las reglas aplicables a estos.
Ahora bien, en cuanto al contrato de concesión de aguas a que se hace referencia en la consulta, se precisa que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tiene competencia para determinar el alcance del mismo, ya que las funciones a su cargo, se circunscriben a efectuar la vigilancia y el control sobre las actividades a que aluden las Leyes 142 y 143 de 1994 y demás normas concordantes, por lo que le está vedado pronunciarse sobre otras actividades diferentes a estas, tales como el suministro de agua no apta para el consumo humano, o la habilitación de acometidas temporales para utilizar el agua para fines diferentes a la prestación del servicio de acueducto.
Con fundamento en los argumentos esbozados y con relación al tema consultado, es dable concluir, que el prestador titular de la concesión de aguas para la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, deberá revisar de manera directa su contenido, con el propósito de determinar si es factible utilizarla para otros fines, es decir, deberá atender las estipulaciones contenidas en la concesión, así como su propio objeto social en aras de terminar si puede desarrollar la citada actividad.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA MARÍA VELÁSQUEZ POSADA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20185290559132 / 20185290791482
Tema: SERVICIOS TEMPORAL E INDUSTRIAL DE ACUEDUCTO. CONCESIÓN DE AGUAS.
2. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
4. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio"
5. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio"
