CONCEPTO 549 DE 2022
(septiembre 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señora
XXXXXXXXXXXXXXX
Directora Jurídica SYNERMIN SAS
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
Como antecedente de la consulta, se pregunta si lo manifestado por esta oficina en el concepto 284 de 2021 sigue vigente, en especial con respecto a lo siguiente: “Bajo esta conclusión, es claro que las disposiciones de la Circular Externa 100-000016 de 2020 son aplicables a las empresas vigiladas por la Superintendencia de Sociedades. Lo anterior, por cuanto sus disposiciones están expresamente diseñadas para aquellas empresas sometidas a su supervisión. (…) Si bien a la fecha no existe ningún documento expedido por la Superservicios en este sentido, esta superintendencia podrá solicitar la adopción de cualquiera y todas las medidas establecidas en la Circular Externa 100-000016 de 2020”. Con fundamento en ello, se formulan las siguientes inquietudes:
“(…) Respetuosamente me permito elevar la presenta (sic) consulta con respecto a la obligación de las empresas prestadoras de servicios públicos y complementarios, de implementar el Sagrilaft.
(…) ha salido algún nuevo concepto o regulación que obligue a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y complementarios, a dar cumplimiento a las obligaciones de Sarlaft?
De conformidad con lo anterior, agradecemos nos informen si existe un nuevo concepto o Regulación sobre el tema (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Circular Externa 100-000016 de 2020 de la Superintendencia de Sociedades(7)
Concepto SSPD-OJ-2021-284
Concepto SSPD-OJ-2022-481
CONSIDERACIONES
Previo a abordar la consulta realizada, resulta necesario reiterar que el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia, en ejercicio de su función consultiva, se enmarca en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015 cuyo tenor literal es el siguiente:
“Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (Subraya fuera de texto)
De esta forma, la función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver una situación particular, sino brindar orientación acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos, por lo que los conceptos que emite, en ningún caso, serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Claro lo anterior, y con el propósito de resolver la inquietud planteada, es importante indicar que esta Oficina, en el Concepto al que se hace referencia en la consulta, esto es, el Concepto SSPD-OJ-2021-284, analizó las normas referentes al Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo Integral de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo – SAGRILAFT, y su aplicación a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Como parte de ese análisis, en dicho concepto se mencionó que toda empresa de servicios públicos, al tener que constituirse como una sociedad por acciones(8), adquiere la condición de sociedad comercial. En ese sentido, se indicó que todas las normas generales relacionadas con la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo que sean aplicables a las sociedades comerciales, como lo son por ejemplo las normas penales existentes sobre la materia, deberán ser atendidas por los prestadores constituido como Empresas de Servicios Públicos – E.S.P.
Ahora bien, en cuanto a la aplicación particular de la Circular Externa de la Superintendencia de Sociedades - Supersociedades N° 100-000016 de 2020, Circular que, entre otras, hace referencia a disposiciones relativas a la implementación del SAGRILAFT, se explicó que dicha Circular únicamente aplica a las empresas vigiladas por la Supersociedades, aclarando que dicha situación no implica que “(…) la Superservicios no esté facultada para exigir, en cualquier momento, el cumplimiento o adopción de este tipo de medidas a los prestadores de servicios públicos domiciliarios (…)”.
Este criterio ha sido reiterado por esta Oficina, entre otros, en los Conceptos SSPD-OJ-2022-071, SSPD-OJ-2022-200 y SSPD-OJ-2022-481, en el último de los cuales, se concluyó de forma particular lo siguiente:
“- La Circular Externa 100-00016-2020 aplica a las empresas vigiladas por la Supersociedades por expreso mandato en su ámbito de aplicación. En ese sentido, dado que los prestadores de servicios públicos domiciliarios no se encuentran bajo la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades –pues son vigiladas integralmente por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios– no se encuentran incluidas en el ámbito de aplicación de dicha norma.
- Así, la adopción del SAGRILAFT no resulta obligatorio para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios por cuanto estas disposiciones tienen un ámbito de aplicación específico. No obstante, los prestadores de servicios públicos domiciliarios pueden adoptar las medidas del SAGRILAFT de manera voluntaria.
- Ahora bien, el artículo 10 de la Ley 526 de 1999 otorgó a las autoridades de supervisión la facultad de instruir a sus vigilados sobre el cumplimiento o adopción de medidas relacionadas con el lavado de activos y la adopción de sistemas de autocontrol y gestión de riesgos como el SAGRILAFT. Dicha facultad permite que la Superservicios pueda exigir a los prestadores de servicios públicos domiciliarios el cumplimiento o adopción de medidas relacionadas con el lavado de activos y la adopción de sistemas de autocontrol y gestión de riesgos como el SAGRILAFT. Sin embargo, a la fecha no existe ningún pronunciamiento expedido por la Superservicios en este sentido. (…).” (Subrayado fuera del texto original)
Conforme con lo indicado en los conceptos citados, se encuentra que la Circular Externa de la Supersociedades N° 100-00016-2020 no aplica a las empresas de servicios públicos domiciliarios, ni a ningún otro prestador de dichos servicios, pues ninguno de estos se encuentra en el ámbito de aplicación de dicha norma.
No obstante, es pertinente reiterar lo manifestado en el concepto mencionado en la consulta, en el sentido de indicar que la Superservicios, en cualquier momento, puede exigir a los prestadores de servicios públicos domiciliarios el cumplimiento o adopción de medidas relacionadas con el lavado de activos y la adopción de sistemas de autocontrol y gestión de riesgos, como el SAGRILAFT, en los términos del artículo 10 de la Ley 526 de 1999.
Finalmente se precisa que, a la fecha, esta Superintendencia no ha hecho uso de dicha facultad y por ello los prestadores de servicios públicos domiciliarios aún no se encuentran obligados a adoptar medidas relacionadas con el lavado de activos, tales como el SAGRILAFT; ello sin perjuicio de que pueden adoptar ese tipo de medidas de manera voluntaria, conforme a las normas que les resulten aplicables.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
-- Las empresas de servicios públicos, al constituirse como sociedades por acciones, son sociedades comerciales, motivo por el cual, todas las normas generales relacionadas con la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo que sean aplicables a las sociedades comerciales, como lo son por ejemplo las normas penales vigentes en la materia, deben ser atendidas por los prestadores constituido como Empresas de Servicios Públicos – E.S.P.
-- Ahora bien, en particular, la Circular Externa de la Supersociedades Nº 100-00016-2020, que, entre otros aspectos, hace referencia a disposiciones relativas a la implementación del SAGRILAFT, no aplica a las empresas de servicios públicos domiciliarios, ni a ningún otro prestador de dichos servicios, pues ninguno de ellos se encuentra bajo el ámbito de aplicación de dicha norma.
-- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en cualquier momento, puede exigir a los prestadores de servicios públicos domiciliarios el cumplimiento o adopción de medidas relacionadas con el lavado de activos y la adopción de sistemas de autocontrol y gestión de riesgos, tales como el SAGRILAFT, en los términos del artículo 10 de la Ley 526 de 1999.
-- A la fecha, los prestadores de servicios públicos domiciliarios no están obligados a adoptar medidas relacionadas con el lavado de activos, tales como el SAGRILAFT; ello sin perjuicio de que puedan pueden adoptar ese tipo de medidas de manera voluntaria, conforme a las normas que les resulten aplicables.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA
TEMA: SISTEMA ADMON.RIESGO LAVADO ACTIVOS Y FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO – SAGRILAFT.
Subtemas: Obligación de implementación para los prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio de la cual se crea la Unidad de Información y Análisis Financiero.”
7. “Modificación Integral al Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de 2017”
8. Al respecto, el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 señala:
“ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.”
