CONCEPTO 843 DE 2018
(noviembre 16)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
El contenido del parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 permite inferir, que la regla general en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, es que, cuando hay disponibilidad de los mismos, es obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes correspondientes; sin embargo, de forma excepcional es factible acreditar que se dispone de una alternativa que no perjudique a la comunidad, acreditación que debe ser efectuada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
CONSULTA
Se manifiesta en el escrito de consulta, que en el municipio de Bello existe un lote denominado “CIU”, el cual se encuentra embargado por la Fiscalía General de la Nación, por un proceso de responsabilidad penal, en el que funcionan aproximadamente 45 establecimientos, por lo que se solicitó a EPM la viabilidad y disponibilidad de los servicios, solicitud que atendió indicando que el proyecto se encuentra dentro del perímetro de servicios, pero que la disponibilidad se encuentra a 1.500 metros de conexión, con las consecuencias económicas que ello acarrea. Por ello, uno de los usuarios solicita permiso de vertimientos para agua residual no doméstica, para el lavado de vehículos pesados, los que fueron negados por la misma razón. Con fundamento en estas circunstancia, se formulan las siguientes inquietudes:
“1. ¿es obligación del lote CIU y LOGILAVADOS S.A.S. conectarse al acueducto y alcantarillado público, aún, teniendo un medio alternativo que no perjudique a la comunidad para realizar los vertimientos al suelo o a la quebrada la Maquina, afluente directo, aproximadamente a 500 metros del río Medellín, donde no existen usuario (sic) del recurso aguas abajo que se vean afectados por el uso?
2. ¿Es necesario (sic) la certificación por parte de ustedes, de los medios alternativos utilizados por el lote CIU y LOGILAVADOS, para obtener el respectivo permiso de vertimientos?
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Decreto 1077 de 2015
Concepto SSPD-OJ- 2018-031
CONSIDERACIONES
La Ley 142 de 1994, previó como una de las formas de constituirse como prestador de los servicios públicos domiciliarios, la de los productores marginales, quienes tienen la obligación de aplicar todas las disposiciones legales y regulatorias que conforman el régimen de estos servicios, sin embargo, hay unas restricciones, aspecto del cual se ocupó el Concepto 031 de 2018, que hace remembranza a conceptos anteriores en el siguiente sentido:
“5.1. Productor marginal, independiente o para uso particular. Señala el artículo 15 de la ley 142 de 1994 lo siguiente:
“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos: (…)
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
(…)
Por su parte, en relación con los productores marginales, dispone el numeral 14.5 del artículo 14, así como el artículo 16 ibídem, que:
“14.15. PRODUCTOR MARGINAL, INDEPENDIENTE O PARA USO PARTICULAR. <Numeral modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad <sic> vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal”.
“ARTÍCULO 16. APLICACIÓN DE LA LEY A LOS PRODUCTORES DE SERVICIOS MARGINALES, [INDEPENDIENTE] O PARA USO PARTICULAR. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] corregido mediante FE DE ERRATAS> Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta Ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, ó en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación. En todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 99 de 1993.
PARÁGRAFO. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.
Las autoridades de policía, de oficio o por solicitud de cualquier persona procederán a sellar los inmuebles residenciales o abiertos al público, que estando ubicados en zonas en las que se pueden recibir los servicios de acueducto y saneamiento básico no se hayan hecho usuarios de ellos y conserven tal carácter”.
Conforme con las disposiciones anotadas, podemos concluir lo siguiente:
i) El productor marginal, independiente o para uso particular, corresponde a una de las personas autorizadas por la ley para prestar servicios públicos domiciliarios, bien se trate de personas naturales o jurídicas, que en caso de éstas últimas, no están obligadas a constituirse como empresa de servicios públicos domiciliarios, salvo por orden de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA. No obstante, deben observar los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, referidos a las concesiones, permisos ambientales y sanitarios, así como los permisos municipales relacionados con el ordenamiento territorial.
ii) En términos generales, este prestador puede suministrar sus bienes y servicios así mismo, razón por la que es denominado también como “productor de uso particular” o para otras personas en forma masiva.
iii) Los actos o contratos que celebre para suministrar los bienes y servicios propios de objetos de una empresa de servicios públicos domiciliarios, bienes o servicios a otras personas de manera masiva, o a cambio de cualquier remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con el productor marginal, o aquéllos que de cualquier manera puedan reducir las condiciones de competencia, estarán sujetos, a las demás normas pertinentes de la Ley 142 de 1994.
iv) En principio, el esquema de prestación bajo esta modalidad, supone la imposibilidad de vincularse como usuario de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y saneamiento básico, de manera que la forma alternativa de suministrar los bienes o servicios, debiera ser objeto de pronunciamiento por parte de esta entidad, en relación con la condiciones de salubridad en la prestación, como quiera que así lo señala el parágrafo 1 del artículo 16 de la ley 142 de 1994 al disponer que “La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad”.
No obstante lo anterior, y de una interpretación obvia y natural del parágrafo del artículo 16 en mención, que a la letra reza “Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad”, se infiere que la regla general es que, cuando hay disponibilidad de tales servicios es obligatorio vincularse, so pena de, excepcionalmente, acreditar que se dispone de otra alternativa que no perjudique a la comunidad; es decir, que la acreditación de la alternativa es procedente siempre que existan servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo y la persona decida acogerse a otra opción distinta. De ahí que existan casos de alternativas que no sean objeto de determinación por parte de esta superintendencia, en la medida que no hay disponibilidad de los servicios de acueducto y saneamiento básico.
Inclusive, esta circunstancia es ratificada por el mismo numeral 79.17 ibídem, cuando dentro de las funciones de la entidad, señala "17. En los términos previstos en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, determinar si la alternativa propuesta por los productores de servicios marginales no causa perjuicios a la comunidad, cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico". (Resaltado fuera de texto).
Claro lo anterior y para determinar el alcance de la figura, consideramos pertinente citar lo que frente al particular ha venido indicado esta Oficina Asesora Jurídica:
(…)
Ahora bien, en orden a atender la consulta formulada es menester ratificar la línea doctrinaria contenida en los Conceptos SSPD-OAJ-2011-044, SSPD-OAJ-2011-402 Y SSDP-OAJ-2012-366, en lo tocante a los productores marginales, independientes o de uso particular, así:
"El principio de libertad de actuación que nuestro régimen jurídico consagra en favor de los particulares(6) -que les permite realizar todo aquello que no esté prohibido-, debe interpretarse también en armonía con determinadas instituciones o figuras que, por sus características especiales definidas en la misma ley, de alguna manera pueden significar una limitación a la realización de ciertas actividades por parte de los particulares.
Ahora bien, para acercarnos al punto concreto de su consulta, es necesario referirnos a los productores marginales que, conforme a lo previsto en el artículo 14.15 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001, define dicha figura de la siguiente manera:
"14.15. PRODUCTOR MARGINAL, INDEPENDIENTE O PARA USO PARTICULAR. Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para si (sic) misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal".
Por su parte, el artículo 15.2 de la Ley 142 de 1994, al referirse a aquellas personas que pueden prestar servicios públicos, se refiere a las "personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos".
Teniendo en cuenta lo anterior, podemos concluir que una de las características principales del productor marginal -además de la utilización de recursos propios y técnicamente aceptados por la normativa vigente para cada servicio-, es la que se ha denominado como "auto-abastecimiento", es decir que el productor marginal produce para si mismo o para las personas con las cuales tiene vinculación económica directa, los bienes o servicios propios de las empresas de servicios públicos.
Lo anterior, puesto que precisamente "producir para si mismo" significa, a nuestro juicio, que el productor no puede valerse de intermediarios o de terceros para que le presten el servicio público. Pues aceptar la tesis de que un productor marginal puede utilizar terceros en la prestación del servicio sería "desnaturalizar" la figura, porque en realidad estaríamos más bien en presencia de un verdadero contrato de servicios públicos, con todas las consecuencias que el mismo conlleva.
Otra de las características del productor marginal que se observa en la definición, es la de que debe utilizar recursos propios y técnicamente aceptados por la normativa vigente para cada servicio, lo cual a juicio de esta Superintendencia, tiene una connotación muy precisa, toda vez que permite entender que todos aquellos bienes o elementos con los cuales el productor marginal presta los servicios para si (sic) o para las personas con las cuales tiene vinculación económica, deben ser de su propiedad y no de terceros, pues ello también conllevaría a pensar que lo que en realidad se está celebrando es un contrato de servicios públicos.
A su vez, el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, contempla la posibilidad de que los productores de servicios públicos domiciliarios sean de carácter independiente o para uso particular, los cuales se encuentran sometidos a la regulación que en materia de servicios públicos contiene la Ley 142 de 1994.
En este punto resulta importante establecer la diferencia entre un productor marginal y una empresa de servicios públicos, en el sentido que el objeto social principal de las ESP es la prestación de uno o varios de los servicios públicos o una o varias de las actividades complementarias a que se refieren las leyes 142 y 143 de 1994, mientras que el productor marginal produce servicios públicos para si (sic) mismo o para una clientela con quienes tiene una vinculación económica directa. (…).
En tal sentido y en tanto se cumplan las características antes indicadas, es dable afirmar, que toda persona natural o jurídica que produce para sí un bien o servicio objeto de las empresas de servicios públicos domiciliarios, entra en la categoría de productor marginal, independiente o para uso particular.
Ahora bien, en cuanto a las obligaciones legales que debe cumplir tal productor, el Artículo 16 de la Ley 142 de 1994, dispone que éstos deben someterse a todo lo dispuesto en los Artículos 25 y 26 de la misma, en cuanto a las concesiones y permisos ambientales y sanitarios.
Así mismo, el Parágrafo de la misma normativa exige, que cuando "…haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico, será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad, estableciendo que corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.
En este orden de ideas, es obligación de los prestadores en comento presentar a la Superintendencia su alternativa, para que ésta evalúe si con la misma se causan o no perjuicios a la comunidad, lo anterior debido al impacto sanitario y ambiental implicado en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Es preciso anotar que de acuerdo con lo dispuesto en el Numeral 36 del Artículo 13 del Decreto 990 de 2002, la función de determinar si la alternativa del productor marginal no afecta a la comunidad, fue asignada a las Superintendencias Delegadas. Respecto al servicio de aseo, corresponderá a la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo. En este punto, esta Oficina ratifica la línea conceptual contenida en el Concepto SSPD-OJ-2012-791 y SSPD-OJ-2012-838, en los siguientes términos:
"En materia de Acueducto, Alcantarillado y Aseo la posibilidad de que un productor marginal adelante dichas actividades debe someterse, en todo caso, a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 16 de la ley 142 de 1994. Según dicho parágrafo cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. En este caso, la Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad…
… En consecuencia, quien no se vincule como usuario de los servicios públicos disponibles de acueducto, alcantarillado y aseo o de cualquiera de sus actividades complementarias, por ser productor marginal del mismo, debe acreditar ante esta entidad que su alternativa no afecta a comunidad. Para ello deberá acercarse a la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de esta entidad, para adelantar el respectivo trámite.
En todo caso, hasta tanto la Superintendencia no acredite mediante acto administrativo que la alternativa presentada por el solicitante no causa perjuicios a la comunidad, el mismo deberá vincularse al prestador correspondiente, haciéndose parte de un contrato de servicios públicos para recibir los servicios en mención".
De otra parte, cabe anotar que por expresa disposición del Artículo 16 de la Ley 142 de 1994, los productores marginal, independiente o de uso particular, no están obligados a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo que la comisión de regulación correspondiente al servicio, así lo ordene. Al respecto, es necesario ratificar lo manifestado por esta Oficina en el Concepto SSPD-OJ-2012-463, como sigue a continuación:
"…que el productor marginal en unos casos puede producir bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí mismo, o bien puede hacerlo en forma masiva para una clientela compuesta por quienes tienen vinculación directa con ella, o como subproducto de una actividad principal.
En el primer caso, esto es, cuando produce para ella misma, no actúa como prestador de públicos, y por lo tanto no se aplicaría el artículo 3o de la ley 142 de 1994, sino en lo pertinente el artículo 16 en lo que tiene que ver con las disposiciones sobre concesiones, y permisos ambientales y sanitarios, y permisos municipales.
En el segundo caso, es decir, cuando ofrece a otras personas en forma masiva los bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos como subproducto de otra actividad principal, por actuar como prestador de un servicio público, el productor marginal debe someterse a las disposiciones que contiene para las empresas de servicios públicos, tanto la Ley 142 de 1994, como las resoluciones que para efectos regulatorios dicte la Comisión de Regulación.
En síntesis, cuando un productor marginal produzca bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, bien sea por que los producidos para sí mismo generen excedentes, o como subproducto de su actividad principal, y los suministre a otras personas de manera masiva o cambio de cualquier remuneración, estará sujeto en todo lo que la ley 142 de 1994 dispone para las empresas de servicios públicos, ya que, se insiste, se estaría comportando como un prestador de servicios públicos, condición que exige el artículo 3 ibídem".
De lo anteriormente expuesto, se puede concluir lo siguiente:
- Se encuentran legalmente facultadas para prestar el servicio de aseo las personas relacionadas en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
- Tanto las personas naturales, como las jurídicas, pueden constituirse, a la luz de lo dispuesto en el Numeral 15.2 de la misma normativa, en productores marginales, independientes o de uso particular.
- Los productores marginales, independientes o de uso particular pueden, autoabastecerse, de un servicio público domiciliario, como es el de aseo, siempre que den cumplimiento a los requerimientos dispuestos para el efecto en el Artículo 16 de la referida ley, dentro de los cuales se encuentra la certficicación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios relativa a que la alternativa propuesta por dicho productor para el autoabastecimiento es viable, por cuanto no causa perjuicios a la comunidad"[5].
Si bien al amparo del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 el productor marginal es considerado como una persona autorizada para prestar los servicios públicos domiciliarios y en atención al artículo 3 ibídem, "Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta"; lo cierto es que las consecuencias jurídicas de que el productor preste sus servicios para sí mismo o de forma masiva a otras personas, son diferentes:
En efecto, respecto de la primera posibilidad, su tratamiento no puede asimilarse al de la producción de bienes y servicios para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal, puesto que de su denominación se colige que es para él mismo y por consiguiente la responsabilidad en el suministro o prestación sólo podrían afectarle a este, luego no podría existir en el marco del régimen de los servicios públicos domiciliarios, "usuarios" distintos a este frente, a los cuales exista un riesgo de prestación que no pueda ser verificado con la inspección de la alternativa que dispone. De ahí, que sólo sea exigible el cumplimiento de los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.
De otro lado, en lo que atañe a la segunda posibilidad, sí es viable que la prestación de los bienes y/o servicios afecten a su clientela, tenga o no vinculación económica con él, porque es masiva y puede poner en riesgo la salubridad de la comunidad; razón de más para que le sean aplicables todas las demás disposiciones pertinentes de la Ley 142 de 1994, como por ejemplo el pago de la contribución especial, prevista en el artículo 85 ibídem, al requerir de una vigilancia para que no se ponga en riesgo la prestación del servicio de manera marginal…”
De lo anteriormente expuesto es dable concluir, que en cuanto hace referencia a los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, siempre que exista un prestador de estos servicios, es obligación de los usuarios de los mismos, vincularse como tales, salvo que se demuestre que existe otra alternativa para la prestación del servicio, que no perjudique a la comunidad, y que se encuentre acreditada en este sentido, ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Ahora bien, en lo referente a la segunda inquietud, es claro como se indica en el concepto referenciado, que en cumplimiento de lo dispuesto por el legislador, será necesaria la obtención de la certificación a que alude el parágrafo del artículo 16 de la ley 142 de 1994, la cual se encuentra a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo), para de esta forma poder obtener el respectivo permiso de vertimientos.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA MARÍA VELÁSQUEZ POSADA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20185291183692
TEMA: PRODUCTORES MARGINALES
Subtema: Acreditación de la alternativa propuesta
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
5. Concepto SSPD-OJ-2016-941.
