CONCEPTO 31 DE 2018
(Enero 15)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Señor:
XXXXX XXXX XXXX XXXXX
Ref: Su solicitud concepto(1)
1. COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica "Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios".
Por otra parte, este concepto se emite con el alcance dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, por haberse formulado con carácter consultivo, por lo que constituye exclusivamente orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
2. RESUMEN
De una interpretación obvia y natural del parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, se infiere que la regla general es que, cuando hay disponibilidad de tales servicios es obligatorio vincularse, so pena de, excepcionalmente, acreditar que se dispone de otra alternativa que no perjudique a la comunidad; es decir, que la acreditación de la alternativa es procedente siempre que existan servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo y la persona decida acogerse a otra opción distinta. De ahí que existan casos de alternativas que no sean objeto de determinación por parte de esta superintendencia en la medida que no hay disponibilidad de los servicios de acueducto y saneamiento básico.
3. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
A través de la consulta del asunto se formula un cuestionario relacionado con la figura de producción marginal, independiente o para uso particular, así como con vertimientos. En ese orden de ideas, por estructura de la respuesta, tanto las inquietudes como las respuestas serán planteadas y respondidas conforme con el eje temático respectivo.
4. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Decreto 1077 de 2015
Resolución CRA 688 de 2014
Resolución CRA 271 de 2003
Concepto SSPD-OJ-2016-941
Concepto SSPD-OJ- 2015-699
Concepto CRA 20144010006691 del 10 de marzo de 2014
5. CONSIDERACIONES
5.1. Productor marginal, independiente o para uso particular.
Señala el artículo 15 de la ley 142 de 1994 lo siguiente:
"ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos (resaltado y subrayas fuera de texto).
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17".
Por su parte, en relación con los productores marginales, dispone el numeral 14.5 del artículo 14, así como el artículo 16 ibídem, que:
"14.15. PRODUCTOR MARGINAL, INDEPENDIENTE O PARA USO PARTICULAR. <Numeral modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad <sic> vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal".
"ARTÍCULO 16. APLICACIÓN DE LA LEY A LOS PRODUCTORES DE SERVICIOS MARGINALES, [INDEPENDIENTE] O PARA USO PARTICULAR. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] corregido mediante FE DE ERRATAS> Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta Ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, ó en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación. En todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 99 de 1993.
PARÁGRAFO. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.
Las autoridades de policía, de oficio o por solicitud de cualquier persona procederán a sellar los inmuebles residenciales o abiertos al público, que estando ubicados en zonas en las que se pueden recibir los servicios de acueducto y saneamiento básico no se hayan hecho usuarios de ellos y conserven tal carácter".
Conforme con las disposiciones anotadas, podemos concluir lo siguiente:
i) El productor marginal, independiente o para uso particular, corresponde a una de las personas autorizadas por la ley para prestar servicios públicos domiciliarios, bien se trate de personas naturales o jurídicas, que en caso de éstas últimas, no están obligadas a constituirse como empresa de servicios públicos domiciliarios, salvo por orden de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA. No obstante, deben observar los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, referidos a las concesiones, permisos ambientales y sanitarios, así como los permisos municipales relacionados con el ordenamiento territorial.
ii) En términos generales, este prestador puede suministrar sus bienes y servicios así mismo, razón por la que es denominado también como "productor de uso particular" o para otras personas en forma masiva.
iii) Los actos o contratos que celebre para suministrar los bienes y servicios propios de objetos de una empresa de servicios públicos domiciliarios, bienes o servicios a otras personas de manera masiva, o a cambio de cualquier remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con el productor marginal, o aquéllos que de cualquier manera puedan reducir las condiciones de competencia, estarán sujetos, a las demás normas pertinentes de la Ley 142 de 1994.
iv) En principio, el esquema de prestación bajo esta modalidad, supone la imposibilidad de vincularse como usuario de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y saneamiento básico, de manera que la forma alternativa de suministrar los bienes o servicios, debiera ser objeto de pronunciamiento por parte de esta entidad, en relación con la condiciones de salubridad en la prestación, como quiera que así lo señala el parágrafo 1 del artículo 16 de la ley 142 de 1994 al disponer que "La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad".
No obstante lo anterior, y de una interpretación obvia y natural del parágrafo del artículo 16 en mención, que a la letra reza "Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad", se infiere que la regla general es que, cuando hay disponibilidad de tales servicios es obligatorio vincularse, so pena de, excepcionalmente, acreditar que se dispone de otra alternativa que no perjudique a la comunidad; es decir, que la acreditación de la alternativa es procedente siempre que existan servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo y la persona decida acogerse a otra opción distinta. De ahí que existan casos de alternativas que no sean objeto de determinación por parte de esta superintendencia en la medida que no hay disponibilidad de los servicios de acueducto y saneamiento básico.
Inclusive, esta circunstancia es ratificada por el mismo numeral 79.17 ibídem, cuando dentro las funciones de la entidad, señala "17. En los términos previstos en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, determinar si la alternativa propuesta por los productores de servicios marginales no causa perjuicios a la comunidad, cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico". (Resaltado fuera de texto).
Claro lo anterior y para determinar el alcance de la figura, consideramos pertinente citar lo que frente al particular ha venido indicado esta Oficina Asesora Jurídica:
"(...)
Ahora bien, en orden a atender la consulta formulada es menester ratificar la línea doctrinaria contenida en los Conceptos SSPD-OAJ-2011-044, SSPD-OAJ-2011-402 Y SSDP-OAJ-2012-366, en lo tocante a los productores marginales, independientes o de uso particular, así:
"El principio de libertad de actuación que nuestro régimen jurídico consagra en favor de los particulares(6) -que les permite realizar todo aquello que no esté prohibido-, debe interpretarse también en armonía con determinadas instituciones o figuras que, por sus características especiales definidas en la misma ley, de alguna manera pueden significar una limitación a la realización de ciertas actividades por parte de los particulares.
Ahora bien, para acercarnos al punto concreto de su consulta, es necesario referirnos a los productores marginales que, conforme a lo previsto en el artículo 14.15 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001, define dicha figura de la siguiente manera:
"14.15. PRODUCTOR MARGINAL, INDEPENDIENTE O PARA USO PARTICULAR. Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para si (sic) misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal".
Por su parte, el artículo 15.2 de la Ley 142 de 1994, al referirse a aquellas personas que pueden prestar servicios públicos, se refiere a las "personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos."
Teniendo en cuenta lo anterior, podemos concluir que una de las características principales del productor marginal -además de la utilización de recursos propios y técnicamente aceptados por la normativa vigente para cada servicio-, es la que se ha denominado como "auto-abastecimiento(7)", es decir que el productor marginal produce para si mismo o para las personas con las cuales tiene vinculación económica directa, los bienes o servicios propios de las empresas de servicios públicos.
Lo anterior, puesto que precisamente "producir para si mismo" significa, a nuestro juicio, que el productor no puede valerse de intermediarios o de terceros para que le presten el servicio público. Pues aceptar la tesis de que un productor marginal puede utilizar terceros en la prestación del servicio sería "desnaturalizar" la figura, porque en realidad estaríamos más bien en presencia de un verdadero contrato de servicios públicos, con todas las consecuencias que el mismo conlleva.
Otra de las características del productor marginal que se observa en la definición, es la de que debe utilizar recursos propios y técnicamente aceptados por la normativa vigente para cada servicio, lo cual a juicio de esta Superintendencia, tiene una connotación muy precisa, toda vez que permite entender que todos aquellos bienes o elementos con los cuales el productor marginal presta los servicios para si (sic) o para las personas con las cuales tiene vinculación económica, deben ser de su propiedad y no de terceros, pues ello también conllevaría a pensar que lo que en realidad se está celebrando es un contrato de servicios públicos.
A su vez, el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, contempla la posibilidad de que los productores de servicios públicos domiciliarios sean de carácter independiente o para uso particular, los cuales se encuentran sometidos a la regulación que en materia de servicios públicos contiene la Ley 142 de 1994.
En este punto resulta importante establecer la diferencia entre un productor marginal y una empresa de servicios públicos en el sentido que el objeto social principal de las ESP es la prestación de uno o varios de los servicios públicos o una o varias de las actividades complementarias a que se refieren las leyes 142 y 143 de 1994, mientras que el productor marginal produce servicios públicos para si (sic) mismo o para una clientela con quienes tiene una vinculación económica directa(8). (...).
En tal sentido y en tanto se cumplan las características antes indicadas, es dable a firmar que toda persona natural o jurídica que produce para sí un bien o servicio objeto de las empresas de servicios públicos domiciliarios, entra en la categoría de productor marginal, independiente o para uso particular.
Ahora bien, en cuanto a las obligaciones legales que debe cumplir tal productor, el Artículo 16 de la Ley 142 de 1994, dispone que éstos deben someterse a todo lo dispuesto en los Artículos 25 y 26 de la misma, en cuanto a las concesiones y permisos ambientales y sanitarios.
Así mismo, el Parágrafo de la misma normativa exige que cuando "... haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad", estableciendo que corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.
En este orden de ideas, es obligación de los prestadores en comento presentar a la Superintendencia su alternativa, para que ésta evalúe si con la misma se causan o no perjuicios a la comunidad, lo anterior debido al impacto sanitario y ambiental implicado en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Es preciso anotar que de acuerdo con lo dispuesto en el Numeral 36 del Artículo 13 del Decreto 990 de 2002, la función de determinar si la alternativa del productor marginal no afecta a la comunidad, fue asignada a las Superintendencias Delegadas. Respecto al servicio de aseo, corresponderá a la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo.
En este punto, esta Oficina ratifica la línea conceptual contenida en el Concepto SSPD-OJ-2012-791 y SSPD-OJ-2012-838, en los siguientes términos:
"En materia de Acueducto, Alcantarillado y Aseo la posibilidad de que un productor marginal adelante dichas actividades debe someterse, en todo caso, a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 16 de la ley 142 de 1994. Según dicho parágrafo cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. En este caso, la Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad...
... En consecuencia, quien no se vincule como usuario de los servicios públicos disponibles de acueducto, alcantarillado y aseo o de cualquiera de sus actividades complementarias, por ser productor marginal del mismo, debe acreditar ante esta entidad que su alternativa no afecta a comunidad. Para ello deberá acercarse a la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de esta entidad, para adelantar el respectivo trámite.
En todo caso, hasta tanto la Superintendencia no acredite mediante acto administrativo que la alternativa presentada por el solicitante no causa perjuicios a la comunidad, el mismo deberá vincularse al prestador correspondiente, haciéndose parte de un contrato de servicios públicos para recibir los servicios en mención".
De otra parte, cabe anotar que por expresa disposición del Artículo 16 de la Ley 142 de 1994, los productores marginal, independiente o de uso particular, no están obligados a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo que la comisión de regulación correspondiente al servicio, así lo ordene.
Al respecto, es necesario ratificar lo manifestado por esta Oficina en el Concepto SSPD-OJ-2012-463, como sigue a continuación:
"... que el productor marginal en unos casos puede producir bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí mismo, o bien puede hacerlo en forma masiva para una clientela compuesta por quienes tienen vinculación directa con ella, o como subproducto de una actividad principal.
En el primer caso, esto es, cuando produce para ella misma, no actúa como prestador de públicos, y por lo tanto no se aplicaría el artículo 3o de la ley 142 de 1994, sino en lo pertinente el artículo 16 en lo que tiene que ver con las disposiciones sobre concesiones, y permisos ambientales y sanitarios, y permisos municipales.
En el segundo caso, es decir, cuando ofrece a otras personas en forma masiva los bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos como subproducto de otra actividad principal, por actuar como prestador de un servicio público, el productor marginal debe someterse a las disposiciones que contiene para las empresas de servicios públicos, tanto la Ley 142 de 1994, como las resoluciones que para efectos regulatorios dicte la Comisión de Regulación.
En síntesis, cuando un productor marginal produzca bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, bien sea por que los producidos para sí mismo generen excedentes, o como subproducto de su actividad principal, y los suministre a otras personas de manera masiva o cambio de cualquier remuneración, estará sujeto en todo lo que la ley 142 de 1994 dispone para las empresas de servicios públicos, ya que, se insiste, se estaría comportando como un prestador de servicios públicos, condición que exige el artículo 3 ibídem".
De lo anteriormente expuesto, se puede concluir lo siguiente:
- Se encuentran legalmente facultadas para prestar el servicio de aseo las personas relacionadas en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
- Tanto las personas naturales, como las jurídicas, pueden constituirse, a la luz de lo dispuesto en el Numeral 15.2 de la misma normativa, en productores marginales, independientes o de uso particular.
- Los productores marginales, independientes o de uso particular pueden, autoabastecerse, de un servicio público domiciliario, como es el de aseo, siempre que den cumplimiento a los requerimientos dispuestos para el efecto en el Artículo 16 de la referida ley, dentro de los cuales se encuentra la certificación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios relativa a que la alternativa propuesta por dicho productor para el autoabastecimiento es viable, por cuanto no causa perjuicios a la comunidad"".(2)
Si bien al amparo del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 el productor marginal es considerado como una persona autorizada para prestar los servicios públicos domiciliarios y en atención al artículo 3 ibídem, "Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta"; lo cierto es que las consecuencias jurídicas de que el productor preste sus servicios para sí mismo o de forma masiva a otras personas, son diferentes:
En efecto, respecto de la primera posibilidad, su tratamiento no puede asimilarse al de la producción de bienes y servicios para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal, puesto que de su denominación se colige que es para él mismo y por consiguiente la responsabilidad en el suministro o prestación sólo podrían afectarle a este, luego no podría existir en el marco del régimen de los servicios públicos domiciliarios, "usuarios" distintos a este frente a los cuales exista un riesgo de prestación que no pueda ser verificado con la inspección de la alternativa que dispone. De ahí, que sólo sea exigible el cumplimiento de los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.
De otro lado, en lo que atañe a la segunda posibilidad, sí es viable que la prestación de los bienes y/o servicios afecten a su clientela, tenga o no vinculación económica con él, porque es masiva y puede poner en riesgo la salubridad de la comunidad; razón de más para que le sean aplicables todas las demás disposiciones pertinentes de la Ley 142 de 1994, como por ejemplo el pago de la contribución especial, prevista en el artículo 85 ibídem, al requerir de una vigilancia para que no se ponga en riesgo la prestación del servicio de manera marginal.
Claro lo anterior, procedemos a atender las inquietudes relacionadas con esta materia:
"La solicitud de aprobación por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios respecto de la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad, debe ser realizada por el usuario potencial o por la empresa de servicios públicos domiciliarios? en qué casos lo debe realizar la empresa de servicios públicos domiciliarios?"
El parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 señala sin distinción que "Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad". Si bien determina la calidad de quien debe elevar la solicitud de acreditar que dispone de posibilidades que no afectan a la colectividad, en nuestro criterio, la acreditación debe ser tramitada por quien va a hacer uso de tales alternativas.
"A la solicitud de determinación si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad, se debe adjuntar el permiso de concesión de aguas subterráneas y/o superficiales expedido por la autoridad ambiental competente?"
Comienza señalando el artículo 16 de la Ley 142 de 1994 que "Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta Ley", de modo que siendo un requisito para considerarse como tal, el productor marginal debe acreditar que cumple con la respectiva concesión de aguas expedido por la autoridad ambiental, para que esta superintendencia determine que su alternativa no causa perjuicio a la comunidad.
"La solicitud de aprobación por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios respecto de la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad, se puede requerir por parte de la empresa de servicios públicos domiciliarios que presta únicamente el servicio de alcantarillado respecto del servicio de acueducto que prestan las organizaciones autorizadas de que trata el artículo 15 de la Ley 142 de 1994? En este punto se aclara que tales organizaciones pueden estar organizadas o no de conformidad con lo establecido en el artículo 15 LSPD, esto es, fungen como tal sin serlo, puesto que no se encuentran formalizados u organizados como tal".
En este punto y sin terminar de comprender las razones por las cuales una empresa de servicios públicos tendría legitimidad para ser considerada como productora marginal, huelga señalar que conforme con el artículo 16 y el numeral 17 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios quien en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control se encuentra autorizada y facultada para determinar si la alternativa propuesta causa o no perjuicios a la comunidad, de suerte que, las empresas prestadoras de servicios públicos no cuentan con ninguna atribución legal sobre el particular; al margen de que puedan poner en conocimiento de esta entidad posibles incumplimientos por parte de quienes prestan servicios de manera marginal, independiente o para uso particular.
Ahora, aunque en atención al artículo 2.3.1.3.2.1.3 del Decreto 1077 de 2015, los servicios de acueducto y alcantarillado deben ser solicitados de manera conjunta, excepcionalmente pueden serlo de manera independiente, cuando el usuario o suscriptor disponga de fuentes alternas de aprovechamiento de aguas, sean éstas superficiales o subterráneas y en el caso de los usuarios o suscriptores que no puedan ser conectados a la red de alcantarillado; luego conforme con el parágrafo del artículo en mención "los casos especiales deben ser informados de manera detallada por el usuario o suscriptor, a la entidad prestadora de los servicios públicos, como parte de la información que debe contener la solicitud de los mismos y acompañar copia del correspondiente permiso de concesión de aguas subterráneas y/o superficiales expedido por la autoridad ambiental competente"; siendo estos los únicos casos en que un prestador puede exigir tal información.
5.2. Medición de vertimientos
Al tenor del numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994 constituye un derecho de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios "Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley"; prerrogativa que ratifica la ley al señalar en el artículo 146 ibídem que "La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario"; de modo que no es posible el cobro de servicios no prestados.
En materia de medición del servicio de alcantarillado hemos indicado lo siguiente:(3)
"(...)
"Para efectos de cobro del servicio de alcantarillado, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, a través de su Resolución CRA 271 de 2003, ha definido que el servicio de alcantarillado se factura atendiendo los consumos del servicio de acueducto, mediante una relación de uno a uno.
Lo anterior, teniendo en cuenta la onerosidad y dificultad de realizar mediciones individuales de dicho servicio, cuando en la práctica, generalmente se encuentra asociado al consumo de acueducto.
En efecto, refiriéndose a la demanda del servicio de alcantarillado (VPDL), el artículo 1o de la Resolución CRA 271 de 2003 que modifica el artículo 1.2.1.1. de la Resolución CRA 151 de 2001, por el cual se adoptan algunas definiciones, establece lo siguiente:
"Demanda del servicio de alcantarillado (VPDL). Es el equivalente a la demanda del servicio de acueducto, más el estimativo de la disposición de aguas residuales de aquellos usuarios que posean fuentes alternas o adicionales de abastecimiento de agua que viertan al alcantarillado."
De esta manera, por regla general la medición del servicio de alcantarillado de acuerdo con la metodología tarifaria debe efectuarse mediante una relación de uno a uno; es decir, de acuerdo con el consumo de acueducto. No obstante, desde el punto de vista técnico la existencia de fuentes alternas constituyen una excepción a la regla, permitiendo utilizar otros mecanismos de medición, tal como lo dispone el artículo 2.3.1.3.2.3.1.2 <SIC artículo 2.3.1.3.2.3.12> del Decreto 1077 de 2015:
"ARTICULO 2.3.1.3.2.3.12. De la obligatoriedad de los medidores de acueducto. De ser técnicamente posible cada acometida deberá contar con su correspondiente medidor de acueducto, el cual será instalado en cumplimiento de los programas de micromedición establecidos por la entidad prestadora de los servicios públicos de conformidad con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Para el caso de edificios de propiedad horizontal o condominios, de ser técnicamente posible, cada uno de inmuebles lo constituyan deberá tener su medidor individual.
La entidad prestadora de servicios públicos determinará el sitio de colocación de los medidores, procurando que sea fácil acceso para efecto de su mantenimiento y lectura y podrá instalar los medidores a los inmuebles que no lo tienen, en este caso el costo del medidor correrá por cuenta del suscriptor o usuario.
La entidad prestadora de los servicios públicos debe ofrecer financiamiento a los suscriptores de uso residencial los estratos 1, 2 Y 3, para cubrir los costos del medidor, su instalación, obra civil, o reemplazo del mismo en caso daño. financiación debe ser por lo menos treinta (36) (sic) meses, dando libertad al usuario de pactar períodos más cortos si así lo desea. Este cobro se hará junto con la factura de acueducto.
Para los usuarios temporales, la entidad prestadora de los servicios públicos podrá exigir una ubicación fija y visible de una cámara para el contador, con el fin de verificar la lectura y la revisión de control.
La entidad prestadora de los públicos podrá exigir la instalación de medidores o estructuras de aforo de aguas residuales, para aquellos usuarios que se abastecen de aguas provenientes de fuentes alternas pero que utilizan el servicio alcantarillado.
La entidad prestadora los servicios públicos garantía de buen servicio del medidor por un lapso no inferior a tres (3) años, cuando mismo sea suministrado directamente por entidad. A igual disposición se someten las acometidas. caso de falla medidor dentro del período garantía, el costo de reparación o reposición asumido por la entidad prestadora del servicio, sin poder trasladarlo al usuario. Igualmente, no podrán cambiarse los medidores hasta tanto no se determine que su funcionamiento está por del rango de error admisible.
(Decreto 302 de 2000, arto 15, Modificado por el Decreto 229 de 2002, arto 4)" (resaltado y fuera de texto).
Al respecto, la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA señaló(4) lo siguiente:
"Ahora bien, debe entenderse que las normas son de carácter general, expedidas de acuerdo con las situaciones mayoritariamente existentes, como es el caso de los usuarios que normalmente vierten en las redes del alcantarillado aproximadamente la misma cantidad de agua con que se abastecen. No quiere lo anterior decir que no se puedan presentar excepciones o situaciones particulares que ameritan un tratamiento diferente de acuerdo con la legislación vigente, como es el caso de aquellos usuarios que se abastecen de aguas provenientes de las fuentes alternas pero que utilizan el servicio público domiciliario de alcantarillado, para los cuales la persona prestadora podrá exigir la instalación de medidores o estructuras de aforo de aguas residuales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 302 de 2000".
De esta manera, y dadas las condiciones particulares de cada caso, la reglamentación prevé dos opciones de medición de alcantarillado en el caso de la existencia de fuentes alternas de agua, pero con descargas a las redes del alcantarillado, que el prestador puede exigir: i) la instalación de medidores o ii) la existencia de estructuras de aforo de aguas residuales".
De este modo, claro está que conforme con la Resolución CRA 271 de 2003, por regla general el servicio de alcantarillado se mide y factura de acuerdo con la demanda del servicio de acueducto; de ahí que se aplique la regla uno a uno; no obstante la misma regulación prevé casos excepcionales de "usuarios que se abastecen de aguas provenientes de fuentes alternas pero que utilizan el servicio alcantarillado"; circunstancias que desnaturalizan la regla general, en tanto que existiendo una fuente alterna de agua no es teórica ni prácticamente posible asimilar el consumo de alcantarillado al de acueducto, ya que el agua que se vierte puede o no ser la misma que recibe el usuario, dependiendo de las condiciones de cada caso.
Hechas las anteriores precisiones, procedemos a responder las preguntas del caso:
"Es posible realizar el cobro del servicio de alcantarillado respecto de fuentes alternas o adicionales de abastecimiento de agua, aun cuando dichas fuentes no cuenten ni con el permiso de la autoridad ambiental ni con el visto bueno o aprobación por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios?. Ejemplo de ello, corresponde al caso de usuarios con el servicio de acueducto suspendido o con corte que se abastecen por medio de aljibe o aguas lluvias, realizando vertimientos a la red de alcantarillado".
El Decreto compilatorio 1077 de 2015, prevé dos opciones de medición de alcantarillado en el caso de la existencia de fuentes alternas de agua, pero con descargas a las redes del alcantarillado, que el prestador puede exigir: i) la instalación de medidores o ii) la existencia de estructuras de aforo de aguas residuales. En todo caso, respecto de la instalación del respectivo medidor debe observarse lo previsto en la Resolución CRA 800 de 2017.
Ahora, tal como se ha venido indicado, la prestación independiente de los servicios supone la acreditación de la copia del correspondiente permiso de concesión de aguas subterráneas y/o superficiales expedido por la autoridad ambiental competente, luego no sería apropiado hablar de facturación cuando el requisito es exigido para la prestación del servicio en el marco del contrato de servicios públicos domiciliarios. En todo caso, el simple uso de las redes supone la prestación del servicio.
De otro lado, la situación sobre suspensión o corte del servicio de acueducto, pero con suministro a través de fuentes alternas, constituye una situación totalmente distinta de la analizada en líneas anteriores, por cuanto si bien tienen como común denominador el uso de redes de alcantarillado a efectos de descargar los vertimientos, en este último caso se desconoce si el usuario cuenta o no con los respectivos permisos; razón por la que en principio, acudiendo al principio según el cual no hay gratuidad de los servicios públicos domiciliarios, sería viable el cobro del servicio, siempre que la empresa tenga certeza en la medición de las descargas.
"Si bien la norma contempla que el usuario debe solicitar de manera concomitante los servicios de acueducto y alcantarillado a menos que disponga de una alternativa distinta que no perjudique a la comunidad, ello no obsta para que realice la solicitud respecto de tales servicios y posterior a ello realice utilización de fuentes alternas de abastecimiento, en estos casos cómo se cobraría el vertimiento adicional que no se contempla en la relación 1 a 1 establecida como regla general? Lo anterior, partiendo de la premisa de que si existe vertimiento o utilización del servicio existe derecho al cobro".
Como se mencionó en la respuesta anterior, la existencia del uso del servicio debe ser acreditada por parte de la empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios, a efectos de proceder al respectivo cobro; de tal modo que, en efecto, debe contar con la medición del servicio.
"En qué casos se puede realizar el cobro de los vertimientos sin tener en cuenta para ello la regla general en relación 1 a 1 y cómo se debe realizar tal cobro, esto es, en qué caso se puede realizar el cobro teniendo en cuenta para ello estimación del consumo con base en el promedio de consumos de usuarios en similares circunstancias o mediante aforo de vertimientos?"
Señala la definición de "Gran Consumidor no residencial del Servicio de Alcantarillado", prevista en el artículo 1.2.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, lo siguiente:
"Gran Consumidor no residencial del Servicio de Alcantarillado. Para los efectos del artículo 17 del Decreto modificatorio del Decreto 302 de 2000 será gran consumidor del servicio de alcantarillado el suscriptor que se considere como tal en el servicio de acueducto.
También se considerará gran consumidor el usuario con fuentes propias de agua tales como pozos para extracción de aguas subterráneas o abastecimiento propio de aguas superficiales o proveídas por un tercero, cuando por aforo del suministro de estas fuentes se obtengan valores que permitirían considerarlo gran consumidor de acueducto. Sin embargo, si el usuario lo considera pertinente podrá solicitar el aforo de sus vertimientos y con base en ese resultado se determinará el nivel real de éstos y su inclusión o no como gran consumidor del servicio de alcantarillado. (resaltado y subrayas fuera de texto)
En consecuencia será gran consumidor del servicio de alcantarillado todo usuario que vierta a la red ochocientos (800) o más metros cúbicos mensuales".
De este modo, es posible que un usuario considerado como gran consumidor no residencial del servicio de alcantarillado, conforme con el volumen de su demanda y con fuentes propias de agua, solicite el aforo de sus vertimientos y con base en la medida que resulte se determine su consumo real.
Ahora, aun cuando el inciso 2 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 señala que "Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales", proponiendo así alternativas de estimación de consumos, tales opciones pueden ser utilizadas siempre que no se pueda medir con el correspondiente aparato de medida y se encuentren previstas en el contrato de condiciones uniformes, se trate o no de gran consumidor, de modo que si así lo solicita un usuario y/o suscriptor, en virtud del derecho a la medición que le reconoce el artículo 9 ibídem, podrá efectuarse la medición con la alternativa que corresponda y así proceder a facturar el servicio la empresa prestadora.
En todo caso se reitera, que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA al expedir la Resolución 800 de 2017 (5)definió las condiciones de carácter general que permitan aplicar la opción de medición de vertimientos, a los suscriptores y/o usuarios que la soliciten y previó las características técnicas del dispositivo y/o estructura de medición de vertimientos.
"Cómo se debe realizar un aforo de vertimientos en el evento de que ello sea posible y qué fórmulas se deben tener en cuenta para dicho aforo?"
Sobre el particular consideramos pertinente reiterar lo que sobre al particular ha indicado esta Oficina Asesora Jurídica:
"Actualmente, no existe una normatividad específica que indique las condiciones técnicas de los aforos tecnológicos para la medición de vertimientos, sin embargo, el inciso 2o. del artículo 144 de la Ley 142 de 1994 señala:
"(...) La empresa podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, y del mantenimiento que deba dárselas."
Por tanto, es la empresa prestadora quien define en el contrato de condiciones uniformes las condiciones técnicas de los aforos.
5. Brindar copia física o electrónica de las regulaciones vigentes sobre grandes consumidores, medición, facturación y utilización de aforos tecnológicos en el servicio público de saneamiento básico - alcantarillado.
Se adjuntan los siguientes documentos:
Resolución CRA 138 de 2000
Resolución CRA 162 de 2001
Resolución CRA 271 de 2003
Decreto 229 de 2002
Ley 142 de 1994
"Es posible utilizar un medidor de acueducto en la boca del pozo o el aljibe y con base en la medida que arroje dicho medidor realizar el cobro del servicio de alcantarillado?"
De acuerdo con lo previsto en el artículo 144 de la Ley 142 de 1994 "Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos", luego los equipos de medida a instalar deben corresponder a los exigidos y determinados en el contrato de condiciones uniformes. Valga entonces resaltar que el artículo 7 de la Resolución CRA 800 de 2017, establece las características técnicas del dispositivo y/o estructura de medición de vertimientos.
"De la lectura realizada al parágrafo 2 del artículo 15 de la resolución CRA 688 de 2014 que establece la fórmula tarifaria para el cobro del servicio de alcantarillado, junto con el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y la reciente Resolución CRA 800 de 2017 (opción de vertimientos); se podría concluir que: Aun cuando determinado usuario cuente con fuentes adicionales, el cobro adicional de tales fuentes alternas no se requiere realizar directamente al usuario que realiza el vertimiento, puesto que la fórmula tarifaria permite incluir dichas fuentes para que sean tenidas en cuenta a la hora de realizar el cobro a todos los usuarios de alcantarillado?"
En principio podría indicarse que sí, en la medida que la demanda del servicio de alcantarillado se encuentra establecida en función de la demanda de acueducto y de allí se derive la regla 1 a 1, prevista en la regulación. Sin embargo, y en virtud del derecho a la medición, los usuarios que así lo determinen pueden solicitar que sus vertimientos sean medidos de manera independiente y en consecuencia su cobro no se establezca en consideración al consumo de acueducto, según por prevé la Resolución CRA 800 de 2017.
"Si el parágrafo 2 del artículo 15 de la Resolución CRA 688 de 2014 permite estimar el consumo vertido por fuentes alternas, es posible de igual manera estimar el consumo objeto de cobro al usuario que realiza el vertimiento por fuentes alternas de abastecimiento?"
Señala el que parágrafo 2 de la resolución en mención que "El consumo de agua facturada para el servicio público domiciliario de alcantarillado corresponderá al consumo facturado del servicio público domiciliario de acueducto más el estimativo de la disposición de aguas residuales de aquellos usuarios que posean fuentes alternas o adicionales de abastecimiento de agua que viertan al alcantarillado".
De acuerdo con lo anterior, el consumo de alcantarillado por disposición de aguas corresponderá a aquél facturado para el servicio de acueducto, más el estimativo de disposición de aguas residuales de aquéllos usuarios que posean fuentes alternas o adicionales de abastecimiento, siempre que viertan al alcantarillado. En ese sentido, si un usuario y/o suscriptor vierte al alcantarillado el producto de las fuentes alternas, deberá estimarse dicho vertimiento para efectos de calcular el servicio de alcantarillado.
"La opción de medición de vertimientos establecida en la Resolución CRA 800 de 2017, únicamente se dirige a usuarios que soliciten tal opción y que además cuenten con los recursos que les permitan realizar las adecuaciones de infraestructura y adquisición de equipos de medición que permitan realizar un cobro "real" del consumo vertido, en razón a lo cual se puede entender que existe una reglamentación parcial del inciso 6 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994?"
Dispone el articulado de la Resolución CRA 800 de 2017 lo siguiente:
"ARTÍCULO 1. Ámbito de aplicación. La presente resolución aplica a las personas prestadoras del servicio público domiciliario de alcantarillado y a los suscriptores y/o usuarios que cumplan con los requisitos y condiciones establecidas en el presente acto administrativo". (resaltado y subrayas fuera de texto)
ARTÍCULO 2. Objeto. Definir las condiciones de carácter general que permitan aplicar la opción de medición de vertimientos, a los suscriptores y/o usuarios que la soliciten". (resaltado y subrayas fuera de texto)
ARTÍCULO 3. Solicitud de la opción de medición de vertimientos. Los suscriptores y/o usuarios que deseen acceder a la opción de medición de vertimientos, deberán presentar una solicitud ante la persona prestadora del servicio público domiciliario de alcantarillado anexando la siguiente información: 1. Caracterización de los vertimientos de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.3.4.17. del Decreto 1076 de 2015. 2. Permiso de vertimientos, si a ello hubiere lugar, conforme a la normatividad vigente". (resaltado y subrayas fuera de texto)
Nótese que la opción de medición de vertimientos supone una alternativa de la cual pueden o no hacer uso los suscriptores y/o usuarios, de forma que atendiendo la redacción de las normas se puede inferir con claridad que constituye una opción prevista para los usuarios que así lo soliciten, en las condiciones que establece la regulación.
Ahora, si bien se entiende que es un desarrollo normativo, no es posible señalar que se trata "técnicamente" de una reglamentación parcial del inciso 6 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 puesto que dicha actividad le corresponde al legislador o, en su defecto y precisando las atribuciones que corresponda, al Presidente de la República o al Gobierno. Sin embargo, con certeza sí corresponde al ejercicio de las facultades regulatorias que conferidas a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, en el artículo 146, es especial el inciso 6.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
NICOLÁS ZAPATA TOBÓN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL
1. Radicado: 20175291019422
2. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Concepto SSPD-OJ-2016-941
3. SUEPRINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Concepto SSPD-OJ- 2015-699
4. Concepto CRA 20144010006691 del 10 de marzo de 2014
5. "Por la cual se establece la opción de medición de vertimientos en el servicio público domiciliario de alcantarillado."
6. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Concepto SSPD-OJ-2016-572
