CONCEPTO 848 DE 2017
(Noviembre 3)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de Concepto(1)
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del Artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica, “Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
Por otra parte, este concepto se emite con el alcance dispuesto en el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, por haberse formulado con carácter consultivo, por lo que constituye exclusivamente orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
1. RESUMEN
Para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en asentamientos subnormales, debe tenerse en cuenta que el prestador del servicio, antes de suministrarlo, debe realizar los análisis técnicos necesarios para determinar la viabilidad de su prestación, lo cual no sólo obliga al estudio de las condiciones particulares del inmueble sino también del terreno donde se encuentra, el cual debe estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado disponibles para adelantar las conexiones a las redes locales y desde estas a los domicilios, sin perjuicio que la inobservancia de dichos análisis pueda conducir a escenarios de sanción por parte de esta Superintendencia frente al prestador de los citados servicios.
2. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
Se solicita indicar si las empresas prestadoras del servicio de acueducto, pueden prestarlo en barrios subnormales, de alto riesgo y sin legalizar, conforme a lo dispuesto en los Decreto 1842 de 1991, 302 de 2000 y la Resolución CRA 151 de 2001.
3. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Leyes 142 de 1994 y 812 de 2013
Decretos 1842 de 2001, 1575 de 2007, Único Reglamentario 1077 de 2015, 1898 de 2016 y 1272 de 2017
Sentencia C – 1189 de 2008
Conceptos SSPD – OJ 01 y 66 de 2009, 223 de 2011, 702 y 730 de 2012, y 178 y 504 de 2013
4. CONSIDERACIONES
En relación con su inquietud, y previo a pronunciarnos sobre ella, queremos llamar su atención en el hecho de que esta oficina ha considerado que el Decreto 1842 de 1991 perdió vigencia a partir de la expedición de la Ley 142 de 1994, y que igualmente el decreto 302 de 2000 fue integrado al Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, razón por la cual no nos referiremos aquí a dichas normas, además de lo cual debe considerarse que la resolución CRA 151 de 2001, no impide la prestación del servicio de acueducto, a asentamientos humanos subnormales.
Aclarado lo anterior, y en relación con la prestación de servicios públicos domiciliarios en asentamientos ilegales o invasiones, consideramos necesario reiterar lo expuesto, entre otros, en Conceptos SSPD – OJ 01 y 66 de 2009, 223 de 2011, 702 y 730 de 2012, y 178 y 504 de 2013, en el siguiente sentido:
En atención a lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y por tanto es deber de este asegurar que los mismos se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
En desarrollo del anteriormente citado precepto constitucional, el numeral 1o del artículo 2o de la Ley 142 de 1994, dispuso que uno de los fines de la intervención estatal es el de “Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios”, lo que reafirma el principio de universalidad del servicio, según el cual todas las personas tienen derecho a obtener y disfrutar de su prestación.
De otra parte, de la lectura del artículo 134 ibídem, puede concluirse que por regla general cualquier persona que habite o utilice un inmueble, tiene derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios, bajo las formalidades exigidas por la Ley, en relación con la suscripción del correspondiente contrato de servicios públicos y el cumplimiento de los demás requisitos necesarios para su prestación.
Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, es importante anotar que si bien es cierto que el acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho legalmente atribuido a quienes teniendo capacidad para contratar, habiten o utilicen permanentemente un inmueble, sea cual fuere la condición que ostenten frente al mismo (como propietario o tenedor), también lo es, que este derecho tiene límites en la prevalencia del interés general y en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional, como son la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público, de manera que pueden existir excepciones a la regla general.
En relación con este aspecto, la Corte Constitucional a través de la Sentencia C – 1189 de 2008, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, Expediente D-7368, declaró inexequible la prohibición de invertir recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, así como la obligación para las empresas prestadoras de servicios públicos de abstenerse de suministrarlos, contenida el artículo 99 de la Ley 812 de 2003.
Según la Honorable Corte Constitucional la citada prohibición, era “demasiado amplia e indeterminada acerca de la entidad, o el tipo de servicio o inversión pública a la que se refiere, como quiera que prohíbe cualquier inversión de recursos públicos o prestar servicios públicos en asentamientos o invasiones ilegales o el suministro de cualquier servicio público en edificaciones sobre dichos terrenos” además de que “Los servicios públicos han de estar al alcance de todos los colombianos y ninguna norma puede excluir de su acceso a ciertas personas, en razón a su condición de pobreza o de marginalidad, como lo hace la norma acusada”.
De igual forma, la Corporación agregó que “...el artículo 13 de la Carta señala que la debilidad económica y la marginación debe ser el fundamento de acciones afirmativas en beneficio de quienes por su situación socioeconómica precaria se encuentran expuestos a riesgos, amenazas y vicisitudes, que tienen un profundo impacto en su capacidad de llevar una vida digna y de integrarse a las actividades propias de una sociedad organizada. El Estado ha de propender por un crecimiento urbano sostenible y planificado, pero ello no debe hacerse a expensas de excluir del acceso de agua y otros servicios públicos, máxime si los afectados son individuos bajo una situación de especial vulnerabilidad. En conclusión, el medio legal no es efectivamente conducente para la consecución de la finalidad buscada, porque la aplicación de las prohibiciones acusadas provoca la vulneración de los mismos principios y fines perseguidos por la norma, que pueden lograrse a través de otros medios como la reubicación de esas personas. Por consiguiente, el artículo 99 de la Ley 812 de 2003 fue declarado inexequible”.
En esa medida, en la actualidad, no existe prohibición alguna para que las administraciones municipales inviertan recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, ni para que las empresas prestadoras de servicios públicos suministren dichos servicios en las citadas zonas.
No obstante lo anterior, el predio que deba ser objeto de conexión a las redes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, debe acreditar las condiciones técnicas necesarias para su conexión, de acuerdo con lo indicado en el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, y la regulación correspondiente de acuerdo con el servicio de que se trate, de manera que físicamente sea posible la prestación del servicio bajo los supuestos de calidad y continuidad exigidos por el régimen de los servicios públicos.
Ahora bien, en materia de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado a este tipo de asentamientos, debe tenerse en cuenta que el prestador del servicio, antes de suministrar el mismo, debe realizar los análisis técnicos necesarios para determinar la viabilidad de su prestación, lo cual no sólo obliga al estudio de las condiciones particulares del inmueble sino también del terreno donde se encuentra, el cual debe estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado disponibles para adelantar las conexiones a las redes locales y desde estas a los domicilios, sin perjuicio que la inobservancia de dichos análisis pueda conducir a escenarios de sanción por esta Superintendencia frente al prestador de los citados servicios.
De igual forma, ha de considerarse que dicho asentamientos pueden ser atendidos a través de esquemas como el de pila pública definida en el numeral 36 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, como el ¨Suministro de agua por la entidad prestadora del servicio de acueducto, dé manera provisional, para el abastecimiento colectivo y en zonas que no cuenten con red de acueducto, siempre que las condiciones técnicas y económicas impidan la instalación de redes domiciliarias.¨, y que constituye un mecanismo que busca garantizar la prestación del servicio, en aquellos lugares en donde de forma temporal, no sea posible la instalación de redes domiciliarias, o de otros como los carro tanques, a los que se refiere el numeral 5o del artículo 9o del Decreto 1575 de 2007.
Incluso, en dichas zonas, y de acuerdo con sus especiales características, puede prestarse el servicio a través de esquemas diferenciales de continuidad y calidad, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1898 de 2016, que establece esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales, los cuales son definidos como el conjunto de condiciones técnicas, operativas y de gestión para el aseguramiento del acceso al agua para consumo humano y doméstico y al saneamiento básico en una zona determinada, atendiendo las condiciones territoriales particulares de la misma, y en el Decreto 1272 de 2017, que crea (i) las áreas de difícil gestión, (ii) las zonas de difícil acceso y (iii) las áreas de prestación especiales, en las cuales por condiciones particulares no pueden alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad establecidos en la normativa vigente, lo que implica la adopción de un régimen jurídico especial.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
NICOLAS ZAPATA TOBÓN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL
1. Radicado 20175290781632-20175290781932
TEMA: ASENTAMIENTOS SUBNORMALES
