CONCEPTO 32 DE 2018
(Enero 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Señor
XXXXX XXXX XXXX XXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto(1)
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del Artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica, "Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios".
Por otra parte, este concepto se emite con el alcance dispuesto en el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, por haberse formulado con carácter consultivo, por lo que constituye exclusivamente orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
1. RESUMEN
Para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en asentamientos subnormales, debe tenerse en cuenta que el prestador del servicio, antes de suministrarlo, debe realizar los análisis técnicos necesarios para determinar la viabilidad de su prestación, lo cual no sólo obliga al estudio de las condiciones particulares del inmueble sino también del terreno donde se encuentra, el cual debe estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado disponibles para adelantar las conexiones a las redes locales y desde estas a los domicilios, sin perjuicio que la inobservancia de dichos análisis pueda conducir a escenarios de sanción por esta superintendencia frente al prestador de los citados servicios.
2. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
Respecto de la situación concreta de un barrio subnormal que se ha conectado de forma irregular a las redes de acueducto de un prestador, se solicita responder (i) si se pueden prestar los servicios de acueducto y aseo en un asentamiento subnormal y como puede hacerse, (ii) si se pueden legalizar las acometidas realizadas por los habitantes del asentamiento, creando códigos de usuario, instalando medidores y generando facturas, (iii) en caso que sea posible la legalización, que estratos deberían aplicarse a los habitantes del asentamiento, (iv) qué tarifa habría de cobrarse, (v) de quién es la responsabilidad de garantizar la prestación de servicios públicos a los habitantes del asentamiento y cuál debería ser el papel del Estado frente al tema, (vi) si es posible realizar inversiones públicas para la instalación de redes sanitarias de alcantarillado, y (vi) cuál es la responsabilidad del Estado, y específicamente del Municipio, en cuanto a la garantía de acceso a los servicios públicos.
3. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Leyes 142 de 1994 y 812 de 2013<SIC 812 de 2003>
Decretos 1842 de 2001, 1575 de 2007, Único Reglamentario 1077 de 2015, 1898 de 2016 y 1272 de 2017
Sentencia C – 1189 de 2008
Conceptos SSPD – OJ 01 y 66 de 2009, 223 de 2011, 702 y 730 de 2012, y 178 y 504 de 2013
4. CONSIDERACIONES
En relación con sus inquietudes, y previo a pronunciarnos sobre ellas en el mismo orden en que estas fueron formuladas, consideramos necesario reiterar lo expuesto, entre otros, en Conceptos SSPD – OJ 01 y 66 de 2009, 223 de 2011, 702 y 730 de 2012, y 178 y 504 de 2013, en el siguiente sentido:
En atención a lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y por tanto es deber de este asegurar que los mismos se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
En desarrollo del anteriormente citado precepto constitucional, el numeral 1º del artículo 2o de la Ley 142 de 1994, dispuso que uno de los fines de la intervención estatal es el de "Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios", lo que reafirma el principio de universalidad del servicio, según el cual todas las personas tienen derecho a obtener y disfrutar de su prestación.
De otra parte, de la lectura del artículo 134 ibidem, puede concluirse que por regla general cualquier persona que habite o utilice un inmueble, tiene derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios, bajo las formalidades exigidas por la Ley, en relación con la suscripción del correspondiente contrato de servicios públicos y el cumplimiento de los demás requisitos necesarios para su prestación.
Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, es importante anotar que si bien es cierto que el acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho legalmente atribuido a quienes teniendo capacidad para contratar, habiten o utilicen permanentemente un inmueble, sea cual fuere la condición que ostenten frente al mismo (como propietario o tenedor), también lo es, que este derecho tiene límites en la prevalencia del interés general y en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional, como son la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público, de manera que pueden existir excepciones a la regla general.
En relación con este aspecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C – 1189 de 2008, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, Expediente D-7368, declaró inexequible la prohibición de invertir recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, así como la obligación para las empresas prestadoras de servicios públicos de abstenerse de suministrarlos, contenida el artículo 99 de la Ley 812 de 2003.
Según la Honorable Corte Constitucional la citada prohibición, era "demasiado amplia e indeterminada acerca de la entidad, o el tipo de servicio o inversión pública a la que se refiere, como quiera que prohíbe cualquier inversión de recursos públicos o prestar servicios públicos en asentamientos o invasiones ilegales o el suministro de cualquier servicio público en edificaciones sobre dichos terrenos" además de que "Los servicios públicos han de estar al alcance de todos los colombianos y ninguna norma puede excluir de su acceso a ciertas personas, en razón a su condición de pobreza o de marginalidad, como lo hace la norma acusada".
De igual forma, la Corporación agregó que "...el artículo 13 de la Carta señala que la debilidad económica y la marginación debe ser el fundamento de acciones afirmativas en beneficio de quienes por su situación socioeconómica precaria se encuentran expuestos a riesgos, amenazas y vicisitudes, que tienen un profundo impacto en su capacidad de llevar una vida digna y de integrarse a las actividades propias de una sociedad organizada. El Estado ha de propender por un crecimiento urbano sostenible y planificado, pero ello no debe hacerse a expensas de excluir del acceso de agua y otros servicios públicos, máxime si los afectados son individuos bajo una situación de especial vulnerabilidad. En conclusión, el medio legal no es efectivamente conducente para la consecución de la finalidad buscada, porque la aplicación de las prohibiciones acusadas provoca la vulneración de los mismos principios y fines perseguidos por la norma, que pueden lograrse a través de otros medios como la reubicación de esas personas. Por consiguiente, el artículo 99 de la Ley 812 de 2003 fue declarado inexequible".
En esa medida, en la actualidad, no existe prohibición alguna para que las administraciones municipales inviertan recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, ni para que las empresas prestadoras de servicios públicos suministren dichos servicios en las citadas zonas.
No obstante lo anterior, el predio que deba ser objeto de conexión a las redes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, debe acreditar las condiciones técnicas necesarias para su conexión, de acuerdo con lo indicado en el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, y la regulación correspondiente de acuerdo con el servicio de que se trate, de manera que físicamente sea posible la prestación del servicio bajo los supuestos de calidad y continuidad exigidos por el régimen de los servicios públicos.
Ahora bien, en materia de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado a este tipo de asentamientos, debe tenerse en cuenta que el prestador del servicio, antes de suministrar el mismo, debe realizar los análisis técnicos necesarios para determinar la viabilidad de su prestación, lo cual no sólo obliga al estudio de las condiciones particulares del inmueble sino también del terreno donde se encuentra, el cual debe estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado disponibles para adelantar las conexiones a las redes locales y desde estas a los domicilios, sin perjuicio que la inobservancia de dichos análisis pueda conducir a escenarios de sanción por parte de esta Superintendencia frente al prestador de los citados servicios.
De igual forma, ha de considerarse que dichos asentamientos pueden ser atendidos a través de esquemas como el de pila pública definida en el numeral 36 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, como el ¨Suministro de agua por la entidad prestadora del servicio de acueducto, dé manera provisional, para el abastecimiento colectivo y en zonas que no cuenten con red de acueducto, siempre que las condiciones técnicas y económicas impidan la instalación de redes domiciliarias.¨, y que constituye un mecanismo que busca garantizar la prestación del servicio, en aquellos lugares en donde de forma temporal, no sea posible la instalación de redes domiciliarias, o de otros como los carro tanques, a los que se refiere el numeral 5o del artículo 9o del Decreto 1575 de 2007.
Incluso, en dichas zonas, y de acuerdo con sus especiales características, puede prestarse el servicio a través de esquemas diferenciales de continuidad y calidad, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1898 de 2016, que establece esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales, los cuales son definidos como el conjunto de condiciones técnicas, operativas y de gestión para el aseguramiento del acceso al agua para consumo humano y doméstico y al saneamiento básico en una zona determinada, atendiendo las condiciones territoriales particulares de la misma, y en el Decreto 1272 de 2017, que crea (i) las áreas de difícil gestión, (ii) las zonas de difícil acceso y (iii) las áreas de prestación especiales, en las cuales por condiciones particulares no pueden alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad establecidos en la normativa vigente, lo que implica la adopción de un régimen jurídico especial.
Teniendo en cuenta el anterior marco conceptual se responde:
1. Efectivamente es posible prestar los servicios de agua potable y saneamiento básico en un asentamiento subnormal. No obstante, una prestación ordinaria de tales servicios dependerá del cumplimiento de los requisitos de conexión y/o prestación a que se refiere el Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015 para cada servicio.
En caso que no se cumplan tales condiciones, aún así será posible prestar los servicios a través de los esquemas diferenciales de continuidad y calidad a que se refieren (i) el Decreto 1898 de 2016, y que son definidos como el conjunto de condiciones técnicas, operativas y de gestión para el aseguramiento del acceso al agua para consumo humano y doméstico y al saneamiento básico en una zona determinada, atendiendo las condiciones territoriales particulares de la misma, y (ii) el Decreto 1272 de 2017, que crea las áreas de difícil gestión, las zonas de difícil acceso y las áreas de prestación especiales, en las cuales por condiciones particulares no pueden alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad establecidos en la normativa vigente, lo que implica la adopción de un régimen jurídico especial.
2. La legalización de acometidas en un asentamiento sub normal, es una decisión que solo puede ser tomada por el prestador, en tanto se presenten las condiciones que permiten prestar el respectivo servicio, que, para el caso de los servicios de agua potable y saneamiento básico, se encuentran establecidas en el Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015. El hecho de que se normalice la prestación no implica, sin embargo, que el asentamiento deje de ser subnormal, ni que dicha decisión tenga algún impacto respecto de otras materias cuyo resorte exclusivo es de las autoridades municipales.
3. Por regla general, la estratificación que debe aplicarse a un predio es la que haya determinado el alcalde municipal en el Decreto de estratificación que corresponda. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 y 101 de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordante en la materia.
No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2o de la Ley 732 de 2002, así como el hecho de que aún existen zonas del país en las cuales no se ha realizado la estratificación, es posible que los prestadores de servicios públicos adopten provisionalmente la respectiva estratificación, caso en el cual, frente a reclamos en torno a la misma, serán ellos quienes deberán atenderlos en primera instancia, surtiéndose la segunda ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
4. En materia de tarifas ni la Ley ni la Regulación distinguen las que han de aplicarse a usuarios que residen en asentamientos normales y/o subnormales, razón por la cual, en este caso, habrán de aplicarse las tarifas que correspondan, de acuerdo con las metodologías tarifarias expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA y los estudios de costos del prestador.
5. En cuanto a sus preguntas 5 y 7, ha de señalarse que, en ausencia de prestadores de servicios públicos domiciliarios, es deber del municipio, conforme a los dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley 142 de 1994, el de garantizar la prestación de servicios públicos a todos los habitantes del ente territorial, obligación que bien puede cumplirse a través de empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio.
6. Para terminar y en cuanto a su pregunta No. 6, debe indicarse que tal como se señaló en el cuerpo de este concepto, en la actualidad no existe prohibición alguna para que las administraciones municipales inviertan recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, ni para que las empresas prestadoras de servicios públicos suministren dichos servicios en las citadas zonas. Lo anterior, teniendo en cuenta lo indicado por la Corte Constitucional en Sentencia C – 1189 de 2008.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
NICOLÁS ZAPATA TOBÓN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL
1. Radicado 20175291031472
