CONCEPTO 150 DE 2016
(17 marzo)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Señora
XXXXX
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XXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto (1)
Se basa la solicitud de la referencia en indicar (i) si las empresas de servicios públicos industriales y comerciales del Estado, son sociedades comerciales, y (ii) si dichas empresas industriales y comerciales del Estado, están obligadas a tener revisor fiscal, cuando cumplen los supuestos del parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre su solicitud, es preciso reiterar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica se formulan con carácter consultivo, lo que quiere decir que dichos conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante. Dichos conceptos se emiten, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero (2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 (3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 (4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con estos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (numeral 2 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994).
Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Ahora bien, en relación con su primera inquietud es importante señalar que una Sociedad Comercial es el instrumento o medio que escogen dos o más personas naturales o jurídicas, que se obligan a realizar un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, para el desarrollo de una empresa comercial, con el fin de obtener utilidades.
Al respecto de lo anterior, señala el artículo 98 del Código de Comercio lo siguiente:
¨Artículo 98. Contrato de Sociedad - Concepto - Persona Jurídica Distinta. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.
La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.¨
Desde este punto de vista, la existencia de una Sociedad requiere de al menos dos condiciones así: (i) un ánimo colectivo de asociarse, y (ii) la expresión de dicho ánimo en un contrato social. La primera de las condiciones, a la que también se conoce como ¨animus societatis¨ o ¨affectio societatis¨ es la intención o propósito de colaboración de dos o más asociados en la empresa común. La segunda de las condiciones, que es la existencia de un contrato social, se refiere a la expresión documental del anterior ¨animus¨ en un acuerdo de voluntades o de colaboración societaria.
En el caso de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, si bien estas desarrollan actividades similares a las de las sociedades comerciales, se tiene que la creación de las mismas carece de las condiciones antes citadas (ausencia de animus e inexistencia de un contrato social), por lo que en estricto sentido se tiene que dichas empresas no son sociedades comerciales.
Derivado de lo anterior, se tiene que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, sin importar cuál sea su patrimonio ni la magnitud de sus utilidades, no están obligadas a contar con revisoría fiscal, como de manera correcta lo ha advertido el Consejo de Estado, quien en Concepto con radicado No. 948 de 6 de marzo de 2007, emitido por su Sala de Consulta y Servicio Civil, ha expresado con claridad que en entidades públicas directas, como es el caso de las EICE, no tiene cabida la revisoría fiscal, toda vez que estas no tienen aportes o participación estatal, por cuanto todo el capital con que se constituyen y funcionan es de naturaleza pública, razón por la cual a ellas se les aplica el control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República.
Caso diferente es el de las sociedades de economía mixta y entidades descentralizadas indirectas, las cuales al tener por origen un acuerdo de voluntades, deben someterse a las normas comerciales y civiles referidas a dichas materias.
La anterior posición, ha sido reiterada en múltiples oportunidades por esta Oficina Asesora Jurídica, quien en Conceptos SSPD – OJ No. 468 de 2005, 235, 257 y 306 de 2011, 914 de 2014, y 293 de 2015, entre otros, ha sido enfática en señalar que (i) las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios no están obligadas a contar con Revisoría Fiscal ni con Auditoría Externa de Gestión y Resultados, y (ii) que las demás entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, constituidas como sociedades por acciones, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se rigen en lo pertinente por las normas del Código de Comercio, incluyéndose dentro de tales asuntos lo relativo a los revisores fiscales.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Álvaro Orlando Jiménez Pérez – Abogado Asesor Grupo de Conceptos
NOTAS AL FINAL
1. Radicado 20165290115022
Tema: REVISORIA FISCAL. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios, no están obligadas a contar con Revisoría Fiscal.
2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
