CONCEPTO 168 DE 2024
(mayo 7)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
<Esta norma no incluye análisis de vigencia>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señora
XXXXXXXXXXX
XXXXXgmail.com
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas al giro de los susidios por parte de un municipio a un prestador de servicios públicos domiciliarios las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia.
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015(7).
Concepto Unificado SSPD-OJ-25-2013, actualizado el 19 de enero de 2021.
Concepto SSPD-OJ-2019-449.
Concepto SSPD-OJ-2021-093.
Concepto 007681 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública.
CONSIDERACIONES
Con el propósito de ilustrar el tema consultado y absolver los interrogantes formulados, se procederá a emitir un concepto de carácter general, toda vez, que en desarrollo de la función consultiva no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
De igual forma, es de precisar que los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6o del Decreto 1369 de 2020 atribuyeron a esta Superintendencia las funciones de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en lo concerniente al cumplimiento de los contratos de servicios públicos que estos celebren con los usuarios, como también sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetas las personas naturales o jurídicas que prestan los servicios públicos domiciliarios o las actividades complementarias a estos.
En este sentido, la competencia de esta Superintendencia y en especial el ejercicio de las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control, se desarrollan exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios y de forma específica, en lo que refiere a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio o de aquellas complementarias, por lo que los pronunciamientos que en ejercicio de la función consultiva se emitan, deben estar relacionados con los aspectos propios de la prestación de dichos servicios.
En consecuencia, conviene señalar que la consulta refiere al análisis y vigencia de un acto administrativo general de orden municipal(9), aspecto que escapa de la órbita de competencia de esta Superintendencia. No obstante, con el fin de proporcionar una guía al consultante frente al tema consultado se realizarán algunas precisiones generales sobre el tema.
Aclarado lo anterior, en primera medida es oportuno traer a colación el contenido del artículo 368 de la Constitución Política de Colombia, el cual faculta a la Nación y a las entidades territoriales y descentralizadas para conceder subsidios a las personas de menores ingresos con el fin que puedan pagar las tarifas de los servicios públicos. El artículo en mención reza:
“Artículo 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.”.
La anterior disposición constitucional fue desarrollada mediante el numeral 5.3, artículo 5o de la Ley 142 de 1994 en los siguientes términos:
“Artículo 5o. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
(…)
5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60/93 y la presente Ley.(…). (subraya fuera de texto).
Conforme con las normas en cita, los municipios tienen la competencia para otorgar “subsidios”(10) a los usuarios de menores ingresos, con el fin de que estos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios. Dichos subsidios, estarán a cargo del presupuesto del ente territorial en cuanto refiere de forma particular para los servicios de acueducto y saneamiento, es decir alcantarillado y aseo.
En igual sentido, el numeral 89.8, artículo 89 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 7o de la Ley 632 de 2000 dispone:
“Artículo 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.
(…)
89.8. En el evento de que los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional (…).” (subraya fuera de texto).
De esta manera, por mandato constitucional y legal y con el propósito de lograr el equilibro entre subsidios y contribuciones, los municipios deben entregar recursos de su presupuesto destinados al otorgamiento de “subsidios” a los usuarios de menores ingresos, con el objeto de que estos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que reciben.
En concordancia con lo anterior y en referencia al giro o transferencia de los recursos presupuestales que deben efectuar los entes territoriales, los numerales 99.6 y 99.8, artículo 99 ibidem, establecen aspectos sobre el particular, tales como: (i) los montos máximos de los subsidios otorgables para cada estrato y (ii) el término dentro del cual se debe realizar la transferencia o giro de estos recursos. Veamos:
“Artículo 99. Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:
(…).
99.5. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia. Los alcaldes y los concejales tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto [y saneamiento básico] de los usuarios de menores recursos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a esas apropiaciones, dentro de las posibilidades del municipio, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento de éste. La infracción de este deber dará lugar a sanción disciplinaria.
99.6. La parte de la tarifa que refleje los costos de administración, operación y mantenimiento a que dé lugar el suministro será cubierta siempre por el usuario; la que tenga el propósito de recuperar el valor de las inversiones hechas para prestar el servicio podrá ser cubierta por los subsidios, y siempre que no lo sean, la empresa de servicios públicos podrá tomar todas las medidas necesarias para que los usuarios las cubran. En ningún caso el subsidio será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50% de éste para el estrato 1.
(…).
99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio. (…)” (resaltado fuera de texto).
Conforme con la norma en cita, los municipios deben respetar los topes máximos fijados para el otorgamiento de los subsidios que, en todo caso, estarán sujetos al estrato al cual pertenezca el usuario beneficiario. En igual medida, existen otras reglas que fijan los topes máximos de los subsidios para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.
Adicionalmente, es dable colegir que se encuentra a cargo de los Consejos municipales y distritales, la creación de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, con el objeto de que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deben efectuar los prestadores de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo por concepto de subsidios, los cuales, valga precisar, son cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, a través de las cuales se contabilizan exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los usuarios de menores recursos. La norma señala que la omisión en el cumplimiento de este deber da lugar a las sanciones disciplinarias correspondientes.
De igual forma y con el propósito de lograr el equilibro necesario para el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, corresponde a dichos entes colegiados autorizar el desembolso de los recursos que manejan las tesorerías municipales o distritales, con el propósito de que se pueda efectuar su transferencia dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que se expida la factura a cargo del municipio, debiendo a su vez, los prestadores y el ente territorial suscribir contratos que garanticen esta transferencias en las condiciones que sean en este acordadas y que permitan el cumplimiento de la norma.
La omisión en la suscripción del contrato, no generará como consecuencia la exoneración de las obligaciones asignadas por Ley al ente territorial, entre otras, la referente al cumplimiento del término para el giro de los recursos. Sobre el particular, el Concepto Unificado 25 SSPD-OJ-025 de 2013, actualizado en enero 19 de 2021 señaló:
“(…) Los recursos destinados a otorgar subsidios y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto suscriba el municipio, distrito o departamento y los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en el que, entre otras estipulaciones, se establecerán intereses de mora.
La facturación, por parte de los prestadores, es un supuesto necesario para que tengan derecho a la transferencia de los recursos, por lo que es ineludible para la entidad territorial que ha apropiado los recursos, proceder al giro de los mismos, previo recibo de la factura correspondiente. (…)” (subraya fuera de texto).
Ahora bien, respecto de los topes máximos a subsidiar para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 125 de Ley 1450 de 2011 estableció:
“Artículo 125. Subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios en ningún caso serán superiores al setenta por ciento (70%) del costo del suministro para el estrato 1, cuarenta por ciento (40%) para el estrato 2 y quince por ciento (15%) para el estrato 3.
Los factores de aporte solidario para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo a que hace referencia el artículo 2o de la Ley 632 de 2000 serán como mínimo los siguientes: Suscriptores Residenciales de estrato 5: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Residenciales de estrato 6: sesenta por ciento (60%); Suscriptores Comerciales: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Industriales: treinta por ciento (30%).
De conformidad con lo previsto en los artículos 15.2, 16 y 87.3 de la Ley 142 de 1994, los usuarios de servicios suministrados por productores de servicios marginales independientes o para uso particular, y ellos mismos en los casos de autoabastecimiento, en usos comerciales en cualquier clase de suelo y de vivienda campestre en suelo rural y rural suburbano, deberán hacer los aportes de contribución al respectivo fondo de solidaridad y redistribución del ingreso, en los porcentajes definidos por la entidad territorial. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico regulará la materia.
PARÁGRAFO 1o. Los factores de subsidios y contribuciones aprobados por los respectivos Concejos Municipales tendrán una vigencia igual a cinco (5) años, no obstante estos factores podrán ser modificados antes del término citado, cuando varíen las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones.
PARÁGRAFO 2o. Para efectos de los cobros de los servicios públicos domiciliarios, se considerará a las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, como suscriptores industriales. (…)” (subraya fuera de texto).
En este sentido, para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo los porcentajes a subsidiar para los usuarios pertenecientes a estratos 1, 2 y 3, pueden ser iguales o inferiores al tope señalado en la norma, pero no podrán ser superiores.
Adicionalmente, se debe señalar que los topes de subsidios y contribuciones deberán ser fijados y aprobados por los respectivos concejos municipales a través de un acuerdo municipal, con una vigencia de cinco (5) años, sin embargo, podrán ser modificados antes de este término siempre que varíen las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones. De esta forma, serán los concejos quienes fijen las reglas de implementación y vigencia de los acuerdos.
Al respecto, el Departamento Administrativo de la Función Pública mediante Concepto 007681 de 2021, en cuanto a los acuerdos municipales, señaló que estos tienen naturaleza de acto administrativo complejo, toda vez, que en su expedición concurre la voluntad de distintas autoridades (concejo y alcalde), razón por la cual: “(…), en materia de actos administrativos complejos, la validez de este tipo de decisiones está sometida a la concurrencia de las voluntades que participan en su conformación (…)”. En igual sentido, el citado concepto establece que los acuerdos municipales son actos administrativos sujetos a sanción de la autoridad territorial.
Respecto de la vigencia de los acuerdos municipales mediante los cuales se aprueban los subsidios, esta Oficina Asesora Jurídica se pronunció mediante Concepto SSPD-OJ-2019-449 en los siguientes términos:
“(…) De acuerdo con lo indicado en el parágrafo primero de la norma en cita, resulta claro que la vigencia de los factores de subsidios que se determinan a través de los respectivos acuerdos municipales está previamente determinada, y corresponde a un periodo de cinco (5) años a partir de su definición, por lo que con independencia de lo que pueda determinar un acuerdo municipal en específico, éste deberá sujetarse al citado mandato; salvo que el municipio haga uso de su facultad de modificar un acuerdo vigente, o que sobre el mismo exista un pronunciamiento jurisdiccional, los factores que en él se hayan determinado tendrán como mínimo la vigencia que la norma en cita de forma expresa les ha asignado.
Así lo indico esta Oficina en el Concepto SSPD – OJ 2012 – 327, en el que se manifestó que para determinar la vigencia de un acuerdo municipal de determinación de subsidios y, por tanto, su aplicabilidad, debe analizarse si existe un acuerdo municipal o un pronunciamiento jurisdiccional que le hubiere restado vigencia y desde qué fecha (…).” (subraya fuera de texto).
En concordancia con el citado concepto, se puede establecer que la vigencia de los acuerdos citados es de cinco (5) años contados a partir de su definición, salvo que el municipio en ejercicio de la facultad que le fue otorgada lo modifique antes de dicho término. De modo que, al finalizar los cinco (5) años, la entidad territorial debe expedir un nuevo acto que los determine, teniendo en cuenta los topes mínimos y máximos establecidos para los subsidios.
De este modo, los acuerdos municipales que fijan subsidios y contribuciones una vez sancionados, regirán desde la fecha de su publicación y tendrán una vigencia máxima de 5 años, salvo las excepciones señaladas en la norma.
Ahora bien, respecto al procedimiento que se debe surtir para la solicitud de subsidios a los entes territoriales, conviene traer a colación lo manifestado por esta Oficina Asesora Jurídica en el Concepto SSPD-OJ-2021-093, en el que se indicó:
“(…). Procedimiento para solicitar Subsidios.
En cuanto al procedimiento que deben surtir los prestadores, para solicitar subsidios a los entes territoriales, el Decreto 565 de 1996 (Compilado en el Decreto único Reglamentario 1077 del 2015) consagra el pertinente a los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, señalando en su artículo 5, que cada entidad prestadora deberá “…comunicar a la Secretaría de Hacienda respectiva o a quien haga sus veces en la preparación del anteproyecto de presupuesto municipal, distrital o departamental, los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio que preste. Así mismo, comunicará los estimativos de recaudo por aporte solidario…”.
Por su parte, el artículo 7 del citado decreto, señala que las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, deberán llevar cuentas detalladas de las sumas recaudadas y de las recibidas por transferencias de otras entidades con destino a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, y de su aplicación, y si dicha entidad presta servicios en varios municipios, las cuentas internas y la contabilidad, deberán además llevarse en forma separada para cada municipio. A su vez el artículo 8 ibidem, indica que las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, mensual o bimestralmente, o según el período de facturación, efectuarán el cálculo de subsidios y aportes solidarios.
En cuanto a la transferencia de los recursos, el artículo 11 del ordenamiento jurídico citado, señala lo siguiente:
“Artículo 11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).
Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.
Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994)”.
De conformidad con lo señalado en el precepto citado, la transferencia de recursos destinados a subsidios, debe efectuarse a través de la suscripción de los contratos pertinentes, por lo cual la celebración de los mismos es una obligación legal. Sobre el particular es importante precisar, que estos acuerdos contractuales constituyen una modalidad especial de contratación, que no se encuentra tipificada ni en el derecho público ni en el privado, por lo que su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes.
Ahora bien, en cuanto a la suscripción de estos contratos o convenios, esta Oficina ha manifestado de forma reiterada (Conceptos SSPD-OAJ-2010-664, SSPD-OAJ-2011-174), que ni los municipios ni las empresas pueden excusarse en la inexistencia de los mismos, para incumplir su obligación constitucional y legal de otorgar o aplicar tales subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual si los recursos han sido apropiados por el municipio, y la empresa a través de una cuenta de cobro o una factura, le solicita el giro de tales recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido.
No sobra señalar, que previo al otorgamiento de subsidios por parte del ente territorial, este debe haber verificado que el prestador haya aplicado la metodología para la determinación del equilibrio(11) entre subsidios y contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, asegurando que el monto de las contribuciones sea suficiente para cada uno de los servicios que son objeto de subsidio, metodología que básicamente debe atender lo siguiente:
1. Antes del 15 de julio de cada año, todos los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de Aporte Solidario aplicado en el año respectivo, deben presentar al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.
En el servicio de aseo se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los Grandes Generadores y la información de los Pequeños Productores y Multiusuarios que lo hayan solicitado.
2. Los prestadores de cada uno de estos servicios, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.
3. Con la información así obtenida, los prestadores de cada servicio establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.
4. Con fundamento en dicho resultado, los prestadores presentarán la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal o distrital, por conducto de la dependencia que administra el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos.
5. Recibidas y analizadas las solicitudes por el alcalde, procederá a preparar un proyecto consolidado sobre el particular, para presentarlo a discusión y aprobación del Concejo, quien conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que puede contar el municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en el artículo 3o del Decreto 849 de 2002 y demás normas concordantes.
6. Adicionalmente para el servicio de aseo, se deben reportar los resultados del aforo de los grandes generadores, así como la información de los pequeños productores y multiusuarios que lo hayan solicitado.”.
(…). En este orden de ideas es dable concluir, que tanto los prestadores que solicitan los recursos para subsidios, como los entes territoriales que deben aportar los recursos presupuestales para tal fin, deben atender los procedimientos establecidos en la ley para el otorgamiento de los mismos, so pena de que los segundos incurran en las sanciones disciplinarias a que haya lugar, (…)”.
Nótese que los prestadores, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados por el municipio o distrito para el año respectivo, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.
Con esta información, los prestadores establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios (contribuciones) a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.
Las disposiciones del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 establecen un ejercicio de estimación de subsidios, pero también de programación presupuestal para los entes territoriales, ya que no es posible apropiar y destinar recursos para el otorgamiento de subsidios, si se desconoce el monto de los mismos.
Por tanto, la metodología parte de la premisa de la actuación conjunta entre los prestadores de servicios públicos del municipio y la administración municipal, en orden a establecer con el mayor grado de aproximación, el valor de los subsidios que deberán ser reconocidos a los usuarios de cada prestador en el año inmediatamente siguiente, así como el monto que se presume será recaudado por concepto de contribuciones.
Lo anterior, para permitir que el municipio con base en ese balance, pueda preparar una propuesta al Concejo Municipal para la determinación de los porcentajes de contribución que deben adoptarse para que sea posible cubrir los subsidios, considerando en todo caso, los recursos provenientes de otras fuentes presupuestales y que pueden ser invertidas para el pago de subsidios cuando quiera que el fondo de solidaridad resulte deficitario, en los términos del artículo 100 de la Ley 142 de 1994.
En este orden de ideas, los aportes del municipio deberán otorgarse siempre que no se alcance el equilibrio entre las contribuciones cobradas a los usuarios citados, y los subsidios que deben asignarse a los usuarios de estratos 1, 2 y 3.
Por tanto, resulta necesario que el prestador atienda la metodología para la estimación de los subsidios, para que el municipio pueda conocer el valor que debe otorgar por concepto de subsidios; no obstante, el derecho que tienen los usuarios a la recepción de los subsidios es de rango constitucional y, por tanto, excede la voluntad de las entidades territoriales en cuanto a su giro, puesto que no es discrecional transferir los recursos a los prestadores cuando estos los requieren y hubieren estimado su monto dando cumplimiento a la ley.
Por otra parte, los recursos de subsidios están ligados al cumplimiento de los fines de redistribución de ingresos, por lo que su utilización solo puede ceñirse a lo que ordena la ley, es decir, con destino a las personas de menores ingresos para que puedan pagar las tarifas de los servicios públicos que cubran sus necesidades básicas. (…)”. (resaltado fuera de texto).
Conforme con el Concepto transcrito, para acceder al otorgamiento de los subsidios presupuestales mencionados, corresponde a los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, así como a la administración municipal, atender el procedimiento consagrado en el Decreto 565 de 1996, actualmente compilado en el Decreto Único Reglamentario 1077 del 2015 (artículo 2.3.4.1.1.1. y siguientes), presentando las proyecciones y datos que allí se indican, con el propósito de que el respectivo municipio pueda determinar los montos requeridos por concepto de subsidios, así como disponer las partidas presupuestales requeridas para efectuar su pago.
De igual forma se precisa que, el artículo 11 del Decreto 565 de 1996, compilado en el artículo 2.3.4.1.2.11. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en referencia a la transferencia de los recursos presupuestales por parte de los entes territoriales, dispone:
“ARTÍCULO 2.3.4.1.2.11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).
Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.
Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994). (Decreto 565 de 1996, artículo 11).” (subraya fuera de texto).
Como ya fue mencionado, la transferencia de recursos destinados a subsidios debe efectuarse a través de la suscripción de los contratos pertinentes, obligación legal que, a pesar de su incumplimiento no exonera la responsabilidad del ente territorial de hacer entrega de los mismos, en razón tanto de la naturaleza que ostentan estos recursos, como a su destinación, a personas de menores ingresos para que accedan al pago de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, lo cual impide que estos dineros puedan ser destinados libremente por el prestador.
Al respecto vale precisar que, una vez celebrado el contrato o convenio mencionado, el prestador debe solicitar al ente territorial el giro de los recursos a través de la presentación de la factura o de la cuenta de cobro pertinente, documento necesario para hacer efectivo el derecho a la transferencia de los recursos, resultando ineludible para el ente territorial que los ha apropiado proceder al giro de los mismos una vez reciba el documento de cobro correspondiente.
Previo a lo anterior, será necesario que todos los actores involucrados en la entrega y recibo de recursos para subsidios, realicen las actividades a su cargo para el cumplimiento de la metodología que permitirá establecer el equilibrio, es decir, los prestadores de los servicios mencionados, el alcalde municipal o distrital y los concejos municipales o distritales.
Conforme con lo indicado, los aportes del municipio o distrito deberán suministrarse en el monto requerido por los prestadores del servicio de que se trate, siempre que no se haya alcanzado el equilibrio entre las contribuciones cobradas a los usuarios residenciales de estratos 5 y 6, comerciales e industriales, y los subsidios que se requieran para los usuarios residenciales de estratos 1, 2 y 3, considerando para ello, entre otros aspectos, los subsidios asignados en los años anteriores.
En este sentido, es clara la necesidad de que se atienda la metodología para la estimación de los subsidios, realizando los estudios pertinentes por parte de los prestadores con el propósito de que el ente territorial conozca el valor que debe entregar por concepto de los mismos, reiterando sobre el particular, que el derecho de los usuarios de estratos 1, 2 y 3 a recibir estos recursos para subsidios, es de índole constitucional, motivo por el cual las entidades territoriales no pueden excusarse en el incumplimiento de la estimación de su valor, o en la ausencia de celebración del contrato, para no proceder con su otorgamiento.
En este orden de ideas, una vez estimados los subsidios, y siempre que dentro del proceso de programación presupuestal sea posible incluir dicho estimativo, el municipio o distrito deberá posibilitar la apropiación de estos recursos para su otorgamiento, aunque se hayan incumplido los términos mencionados en el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 para efectuar los estudios por parte de los prestadores, y no se haya celebrado el contrato o convenio de giro de recursos, ello sin perjuicio de las sanciones que esta omisión genere.
Así las cosas, es válido señalar que para que el ente territorial realice el giro de los recursos para subsidios al prestador del servicio, en este caso, de acueducto, aseo y alcantarillado debe agotar el procedimiento antes indicado, y una vez establecido el equilibrio, expedir la factura o cuenta de cobro para que se efectúe el giro correspondiente.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados en el escrito de consulta:
“1. Es factible que, mediante un decreto emitido por la autoridad ejecutiva municipal, se proceda a efectuar la transferencia de fondos a las entidades asociadas con la gestión administrativa municipal, correspondientes a los subsidios y los factores de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y aseo para los estratos 1, 2 y 3 para la vigencia 2024. En este contexto particular, la empresa (…) se ve involucrada. Tal acción se lleva a cabo considerando que el Concejo Municipal, a través de acuerdo municipal, no aprobó la transferencia de estos recursos destinados a subsidios. Es importante señalar que, para el año fiscal anterior (2023), los parámetros de contribución y subsidios fueron establecidos mediante el Acuerdo Municipal No. 007, emitido el 3 de noviembre de 2022”.
“3. ¿Cuál sería el procedimiento legal adecuado para efectuar el pago de los subsidios correspondientes a la empresa (…).
“4. ¿puede el alcalde municipal ordenar vía decreto o resolución, el pago, giro o desembolso del presupuesto que viene directamente destinado a subsidios de agua, acueducto, alcantarillado y aseo?”.
De acuerdo con las facultades de inspección, vigilancia y control asignadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 6o del Decreto 1369 de 2020, el análisis relativo a la expedición y vigencia de un acto administrativo general de orden municipal es un asunto que se escapa de la órbita de competencia de esta Superintendencia.
No obstante, tal como fue mencionado en los considerandos de esta Concepto, el numeral 99.8, artículo 99 de la Ley 142 de 1994 establece que para asegurar la transferencia de los recursos destinados a subsidios, los prestadores y los municipios deben suscribir contratos con tal propósito, los cuales deben contener el marco de las obligaciones adquiridas y el cumplimiento de las mismas, entre otras, lo relativo a la presentación de las facturas, así como el termino de cancelación o pago de las mismas, el cual de conformidad con el numeral 99.8, artículo 99 de la Ley 142 de 1994 será de 30 días contados desde la misma fecha de expedición.
En todo caso, corresponde al ente territorial entregar los recursos presupuestales pertinentes, a pesar de no haberse suscrito el contrato o convenio referido, considerando que son recursos con destinación específica los cuales deben cumplir la finalidad dispuesta por el legislador, motivo por el cual, la factura o cuenta de cobro presentada por el prestador será suficiente para que se realice dicho giro.
Previo a lo anterior, será necesario que todos los actores involucrados en la entrega y recibo de recursos para subsidios, es decir, los prestadores de los servicios mencionados, el Alcalde municipal o distrital, y los concejos municipales o distritales, realicen las actividades a su cargo que permitan el cumplimiento de la metodología para el equilibrio en la entrega de estos por el municipio.
En tal sentido, corresponde a los Concejos municipales y distritales autorizar el desembolso de los recursos que manejan las tesorerías municipales o distritales, con el propósito de que se pueda efectuar su transferencia dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que se expida la factura por el prestador.
“2. ¿Cuáles son las implicaciones legales de la omisión por parte de la administración municipal en la transferencia de los subsidios y contribuciones solidarias destinadas a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, considerando que dicha acción no cuenta con la aprobación del concejo municipal?”.
Esta Oficina Asesora Jurídica en el concepto SSPD-OJ-2021-093 considerando lo señalado en el numeral 99.5, artículo 99 de la Ley 142 de 1994 concluyó:
“(…), que tanto los prestadores que solicitan los recursos para subsidios, como los entes territoriales que deben aportar los recursos presupuestales para tal fin, deben atender los procedimientos establecidos en la ley para el otorgamiento de los mismos, so pena de que los segundos incurran en las sanciones disciplinarias a que haya lugar, (…)”. (resaltado fuera de texto).
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica.
1. Radicado 20245291206092.
TEMA: GIRO O TRANSFERENCIA DE SUBSIDIOS de AAA
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
5. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”.
6. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014.”.
7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”.
8. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
9. Municipio de Sibundoy. Departamento del Putumayo. Acuerdo Municipal No. 007, emitido el 3o de noviembre de 2022.
10. El numeral 29 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define subsidio así: “Diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe.”.
11. Artículo 2.3.4.2.2 del Decreto 1077 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.
