CONCEPTO 192 DE 2017
(27 marzo)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Su solicitud de Concepto(1)
Se basa la solicitud de concepto en presentar a la Superintendencia, una serie de hechos relacionados con el contrato de operación de servicios públicos domiciliarios vigente en la actualidad entre el municipio de Magangué – Bolívar y la empresa AQUASEO S.A. E.S.P., que esta última empresa desea ceder, habida cuenta que se encuentra en proceso de disolución y liquidación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 457 del Código de Comercio. En relación con lo anterior, solicita el municipio que esta Superintendencia (i) indique si debe dar por terminado de forma unilateral el contrato, de conformidad con lo establecido en su cláusula 72, (ii) si por el contrario, debe autorizar la cesión del mismo a sabiendas que existen empresas interesadas en prestar servicios públicos domiciliarios en la zona, (iii) si puede el municipio obviar un proceso de licitación, para la contratación de un nuevo operador que preste los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio, y (iv) qué alternativas recomienda esta Superintendencia frente a los hechos que se reseñan.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre su solicitud, es preciso señalar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica se formulan con carácter consultivo, lo que quiere decir que dichos conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio, ni vinculante.
Dichos conceptos se emiten, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 de 30 de Junio de 2015.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero2 del artículo 79 de la Ley 142 de 19943, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 20014 esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con estos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 de la Ley 142 de 1994).
Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Hechas las anteriores precisiones, esta Oficina se pronunciará de manera general en relación con su inquietud, de la siguiente forma:
En primer lugar, es importante aclarar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no es la entidad competente para supervisar, desde el punto de vista subjetivo, aspectos atinentes a los contratos que celebren los entes territoriales y las empresas de servicios públicos domiciliarios, salvo que los mismos sean contratos de servicios públicos o de condiciones uniformes. En esa medida, esta entidad no puede pronunciarse en torno al cumplimiento o no de contratos diferentes a los que regula el régimen de los servicios públicos domiciliarios, ni mucho menos en relación con los actos que emitan dichas empresas en el marco de la ejecución de los mismos.
Lo anterior tiene sustento en tres argumentos: (i) el primero, relacionado con la prohibición del parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, según el cual, el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios no podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya, (ii) el segundo, relacionado con el hecho de que la competencia de la Superintendencia se circunscribe a la vigilancia de aspectos relacionados directamente con la prestación de los servicios a que se refiere la Ley 142 de 1994, y (iii) el tercero, porque en relación con aspectos de índole contractual, habrá de estarse a lo dispuesto en el respectivo contrato, para determinar aspectos relativos a la resolución de los conflictos que del mismo se generen.
En relación con lo dicho, la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo, como puede verse en los Conceptos SSPD – OJ 419 de 2003, 271 y 399 de 2004, 503 de 2005, 323 de 2007, 104 y 564 de 2008 y 349 de 2009, en donde esta entidad ha expresado con claridad su falta de competencia frente a la revisión de los actos y contratos de sus vigilados.
Se tiene entonces que esta Superintendencia ha conceptuado de manera reiterada que a la luz del régimen de servicios públicos domiciliarios vigente, el ámbito de competencia de la entidad en relación con los actos y contratos de los prestadores se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (numeral 2 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994), quedando excluidos de nuestra órbita de vigilancia, todos los demás actos y contratos que desarrollen los citados prestadores.
En esa medida, no puede esta Superintendencia entrar a indicar sí debe o no darse por terminado un contrato de operación suscrito entre un municipio y un prestador, si debe aceptarse la cesión del mismo, cuáles deben ser los efectos de la terminación del citado contrato, ni mucho menos establecer si a la finalización del mismo, el municipio debe o no iniciar un nuevo proceso de contratación a efectos de buscar un nuevo prestador de servicios públicos domiciliarios.
Dado lo anterior, lo único que puede decir esta Superintendencia frente al tema planteado, es que los contratos que suscriban los entes territoriales con los prestadores de servicios públicos domiciliarios, son ley para las partes, de lo que se deduce que éstas deberán atenerse tanto a lo dispuesto en el contrato como a su espíritu, a efectos de resolver las controversias derivadas de su ejecución y terminación.
Bajo dicho contexto, y sin entrar a analizar aspectos que son de competencia exclusiva del municipio, la lógica indicaría que un contrato de operación sólo puede terminarse por (i) la expiración natural de su plazo, (ii) el mutuo acuerdo entre las partes, (iii) un evento de incumplimiento que por sí solo y de acuerdo a lo pactado, sea de entidad suficiente para llevar a su terminación, y (iv) la extinción de la personalidad jurídica de alguna de las partes contratantes. Dado lo anterior, y si se presenta alguna de las situaciones antes descritas, deberán ser las partes las que entren a determinar si debe darse por terminado el contrato, o si es posible acudir a otro mecanismo que permita su subsistencia, como bien podría serlo una cesión del mismo.
En este último caso, es decir, el de la cesión, las partes deberán verificar que se cumpla lo dispuesto en el contrato para el efecto, siendo que, por regla general, en contratos de este tipo, sólo se autoriza la cesión, (i) previa aprobación de la otra parte contractual, de acuerdo a los mecanismos y procedimientos pactados para ello, y (ii) previa verificación de las condiciones del cesionario que deben ser cuando menos las mismas de la parte a la que se reemplaza.
En caso de que se termine el contrato vigente, y existan bienes municipales afectos a la prestación de servicios públicos domiciliarios, el municipio deberá decidir si entrega los mismos a otro prestador en un nuevo contrato de operación, para lo cual deberá tener en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, según el cual ¨Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.¨, así como lo dispuesto en el literal e) del artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 242 de 2003, según el cual son contratos que deben celebrarse por medios que estimulen la concurrencia de oferentes, entre otros: ¨Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas¨ (Subrayas y negrillas fuera de texto)
Dado lo anterior, si terminado un contrato de operación, un municipio quiere entregar los bienes de su propiedad afectos a los servicios públicos domiciliarios a otro prestador, deberá tener en cuenta las normas citadas que claramente impiden la entrega directa de infraestructura municipal, sin el desarrollo previo de un proceso que estimule la concurrencia de oferentes.
Para terminar, es importante indicar que si terminado un contrato de operación, no existen prestadores interesados en prestar los respectivos servicios públicos domiciliarios, ya sea que ello sea una situación temporal o permanente, es responsabilidad del municipio, y no de esta Superintendencia, la de garantizar que los servicios públicos domiciliarios se presten, como de manera acertada lo indican el numeral 1 del artículo 5 y el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.
En cuanto a la vigilancia de esta Superintendencia, queremos informarle que esta entidad (i) ha desarrollado mesas de trabajo con el prestador, la última de las cuales se celebró el pasado 15 de diciembre de 2016, (ii) viene adelantando labores de inspección, vigilancia y control cuyos resultados se harán públicos en el momento que corresponda de acuerdo con la Ley, y (iii) que se está haciendo seguimiento a la situación que se presenta en el municipio de Magangué, de forma tal que desde la óptica de las competencias de la entidad se garantice la labor de vigilancia sobre quien preste los servicios públicos domiciliarios en tal territorio en todo momento del tiempo.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente.
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Álvaro Orlando Jiménez Pérez – Abogado Asesor Grupo de Conceptos
Reviso: Luis Javier Benavides – Coordinador del Grupo de Conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20175290087292
Tema: RESPONSABILIDADES MUNICIPALES EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. En ausencia de prestadores, es responsabilidad del municipio la de garantizar la prestación efectiva de servicios públicos domiciliarios, a los habitantes de su territorio.
2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
