CONCEPTO 242 DE 2023
(abril 26)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la obligatoriedad de inscripción y la actualización de información en el Registro Único de Prestadores (RUPS) por parte de un contratista de un contrato de operación de acueducto y alcantarillado. Estas preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución SSPD No. 20181000120515 de 2018[7]
Concepto SSPD-OJ- 032 de 2015
CONSIDERACIONES
En la consulta, una persona que se identifica como contratista operador de un prestador de servicios públicos domiciliarios solicita, a esta Oficina, un concepto jurídico que se relaciona con un requerimiento particular que le fue realizado por la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado de esta Superintendencia.
Al respecto, es importante indicar que no es función de esta Oficina Asesora Jurídica, mediante concepto, atender situaciones particulares y/o concretas. Lo anterior, en la medida que los conceptos que emite esta entidad no tienen la vocación de producir efectos jurídicos particulares, sino que se emiten con el fin de brindar orientación general respecto de la aplicación del régimen de servicios públicos domiciliarios, en los términos de los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020.
Adicionalmente, esta Oficina no puede entrar a establecer si determinada conducta de un prestador de servicios públicos domiciliarios se encuentra o no conforme con el régimen de servicios públicos domiciliarios, pues de hacerlo estaría realizando, o bien actos de prejuzgamiento que serían lesivos del debido proceso del prestador, o bien de coadministración, lo cual excedería sus facultades legales.
Siendo así, no será posible para esta dependencia pronunciarse de manera concreta frente a la situación planteada en la consulta. Sin perjuicio de lo anterior, con el fin de orientar al consultante, de manera general, se presentarán algunas consideraciones en cuanto a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, sus contratos de operación y la obligación de registrarse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios (RUPS).
En ese orden de ideas, para efectos de dar unas orientaciones generales a las preguntas planteadas en la consulta, se hará referencia a los siguientes ejes temáticos: (i) contrato de operación (ii) Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios (RUPS), (iii) contribución especial, (iv) defensa del usuario en sede del prestador y (v) concesiones y permisos ambientales.
i. Contrato de operación
En cuanto a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios y contratos de operación, el criterio reiterado de esta Oficina Asesora Jurídica es el que se expone en el Concepto SSPD-OJ-032 de 2015[8], de la siguiente manera:
“(…) 5. Prestadores de los Servicios Públicos Domiciliarios y Contratos de Operación.
Para ofrecer la claridad solicitada en la consulta, sea lo primero definir las personas que, eventualmente y en la práctica, intervienen en la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia, así:
En principio, el prestador es la persona responsable directa de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, quien tiene, junto con el suscriptor o usuario, la calidad de parte en el contrato de condiciones uniformes y que, en consecuencia, se encuentra sujeto al control, inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 370 de la Constitución Política.
El prestador, además, es siempre una de las personas autorizadas, en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994, para prestar los servicios públicos domiciliarios en el país y puede hacerlo o no a través de la contratación de una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias a los mismos. En el primer caso, dispondrá de los recursos humanos, técnicos físicos y financieros necesarios para la prestación del servicio, en tanto que, en el segundo caso, al no contar con uno o varios de dichos recursos podrá contratarlos. También puede suceder que al estudiar la viabilidad del negocio el prestador determine que dicha contratación lo hace más eficiente.
En concordancia con lo establecido en los Numerales 4 y 9 del Artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y el Artículo 14 de la Ley 689 de 2001, corresponde al prestador inscribirse en el Registro Único de Prestadores - RUPS y reportar información al SUI.
Adicionalmente y salvo excepciones legales (Parágrafo Artículo 51 de la Ley 142 de 1994, modificado por el Artículo 6 de la ley 689 de 2001), las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se encuentran obligadas a contratar una Auditoría Externa de Gestión y Resultados con firmas privadas especializadas. Esta norma se refiere exclusivamente a los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
Por su parte, el operador es la persona que ha celebrado con el prestador un contrato de operación de un servicio público domiciliario; es quien, por cuenta del prestador, desarrolla una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias al mismo, en virtud de dicho contrato.
El operador puede o no ser una de las personas autorizadas por el legislador para prestar dichos servicios en el país, siempre que toda su actividad, en materia de servicios públicos domiciliarios, se halle amparada por un contrato suscrito con un prestador de servicios públicos domiciliarios y no actúe como prestador de los mismos.
En el evento en que dicho operador realice, por cuenta propia, actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, se convertirá de inmediato en prestador de los mismos y deberá cumplir con todas las obligaciones y responsabilidades que la Constitución y la ley confiere a éste, entre las que se encuentran la inscripción en el RUPS, el reporte de información al SUI y la contratación de una auditoría externa de gestión y resultados, esto último salvo excepciones legales.
Lo anterior significa que pueden concurrir en una misma persona las calidades de prestador y operador, pero con respecto a diferentes actividades (inherentes o complementarias) al servicio público domiciliario o en diferentes zonas del país.
En términos generales, la diferencia entre empresas prestadoras y aquellas personas con quien éstos celebran un contrato de operación radica en su responsabilidad frente a los suscriptores y usuarios, y por ende, ante la Superintendencia respecto del cumplimiento del régimen de los servicios públicos domiciliarios. Es al prestador a quien corresponde la responsabilidad por la prestación del servicio y quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia ejercida por esta Superintendencia, sin importar si el servicio lo presta con o sin la intermediación de un operador o incluso si quien lo presta cumple o no con el deber legal de corresponder a una de las personas enlistadas en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
El operador, por su parte, responde ante el prestador y en marco del contrato de operación suscrito con éste, por el cumplimiento del mismo, ya que realiza actividades inherentes y/o complementarias al servicio público domiciliario por cuenta de aquél y en virtud de tal contrato.
Sin embargo, las decisiones que tome el operador y la forma de ejecutar el contrato de operación pueden comprometer la responsabilidad del prestador frente a sus usuarios o suscriptores y ante la Superintendencia. Es por tal razón, que las actividades realizadas por el operador pueden ser conocidas por la Superintendencia siempre a través del prestador, quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia por parte de la misma y quien debe reportar a esta Entidad la información necesaria para que realice sus funciones de policía administrativa.
Con todo, en la medida en que los contratos de operación desdibujen las disposiciones del régimen de servicios públicos y no permitan establecer con claridad quién es el prestador en la práctica y quién debe responder ante los usuarios y la Superintendencia por la prestación de los mismos, ésta Entidad tiene el deber y cuenta con la competencia para establecer la corresponsabilidad existente entre dicho prestador y la persona con la que ha celebrado un contrato de operación, respecto de tales servicios, adoptando las medidas a que haya lugar, en virtud de las funciones de inspección, vigilancia y control que le han sido asignadas.
Lo anterior, en aplicación además del Principio Constitucional de la Supremacía del Fondo sobre la Forma, en virtud del cual y para el caso concreto, las personas que efectivamente presten servicios públicos domiciliarios en Colombia, independientemente de su forma de constitución y de la manera en que lo hagan, se encuentran sujetas al régimen legal de dichos servicios y por ende, a la inspección, control y vigilancia ejercida por esta Superintendencia.
En otras palabras se puede afirmar que en virtud de su autonomía empresarial y capacidad jurídica, los prestadores pueden atender de manera directa las actividades del servicio o en forma tercerizada, sin perder su condición de prestadores e incluso compartir corresponsablemente dicha condición con otro prestador. Puede ocurrir además que personas no autorizadas, en los términos señalados en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994, presten efectivamente servicios públicos domiciliarios, haciéndose sujetos de inspección, vigilancia y control, por parte de esta Superintendencia.
La suscripción de los denominados “contratos de operación”, en materia de servicios públicos domiciliarios, no implica per se la contratación de la prestación de los mismos. La operación de un servicio no es sinónimo de la prestación del mismo en los términos establecidos en el régimen de servicios públicos domiciliarios. Ejemplo de ello se encuentra en el Parágrafo 1° del Artículo 87 de la Ley 142 de 1994, según la cual el prestador, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, puede contratar una empresa privada, que no es lo mismo que empresa de servicios públicos de carácter privado, para que haga la financiación, operación y el mantenimiento del servicio público respecto del cual el persona contratante mantiene su calidad de prestador y la empresa privada contratista, la de simple operador. (Subrayado fuera del texto original)
De este concepto, es pertinente reiterar que el prestador es la persona responsable de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, que tiene, junto con el suscriptor o usuario, la calidad de parte en el contrato de condiciones uniformes, en los términos del artículo 129 de la Ley 142 de 1994. Según dicho artículo, el contrato de servicios públicos existe desde que (i) el prestador define las condiciones uniformes en las que está dispuesto a prestar el servicio, (ii) el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, y (iii) tanto el solicitante como el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por el prestador, en línea con lo dispuesto por la reglamentación y la regulación.
Por su parte, el operador es la persona que ha celebrado un contrato de operación con el prestador de un servicio público domiciliario para desarrollar una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias a tal servicio, por cuenta del prestador.
En ese contexto, el criterio de esta Oficina es que el prestador de servicios públicos domiciliarios es quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia ejercida por esta Superintendencia, sin que sea relevante si el servicio lo presta con o sin la intermediación de un operador, en los términos del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, excepcionalmente, esta dependencia ha reconocido que, cuando los contratos de operación celebrados no permitan establecer con claridad quién es el prestador de servicios públicos domiciliarios en la práctica, esta Superintendencia tiene el deber de establecer la corresponsabilidad existente entre el prestador y la persona con la que ha celebrado un contrato de operación, adoptando para ello las medidas a que haya lugar, en virtud de las funciones de inspección, vigilancia y control que le han sido asignadas.
En ese caso, es de precisar que esta Superintendencia, entre otras, tiene la función de “Sancionar a los prestadores de servicios públicos y vigilados, auditores externos y otras entidades con naturaleza pública, privada o mixta, que tengan información relacionada con los servicios públicos domiciliarios, cuando no atiendan de manera oportuna y adecuada las solicitudes y requerimientos que la Superintendencia realice en ejercicio de sus funciones.”, en los términos del numeral 34 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 (numeral adicionado por el artículo 15 de la Ley 1955 de 2019).
Siendo así, es deber de toda entidad pública, privada o mixta, atender los requerimientos de información de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, so pena de ser sujeto a las sanciones previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.
ii. Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios (RUPS)
Sobre el deber de inscribirse en el RUPS, es importante mencionar que ese deber recae en las personas prestadoras de dichos servicios que se hayan constituido bajo cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, según lo dispone el artículo 2 de la Resolución SSPD No. 20181000120515 de 2018, expedida por esta Superintendencia para, que menciona lo siguiente:
“ARTÍCULO 2o. RESPONSABLES DE EFECTUAR LA INSCRIPCIÓN, ACTUALIZACIÓN Y/O CANCELACIÓN DEL REGISTRO. Las personas prestadoras de servicios públicos, que se hayan constituido bajo cualquiera de las formas asociativas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, deben inscribirse en el RUPS, una vez hayan iniciado la ejecución de las actividades señaladas en su objeto social y que hagan parte de la cadena de prestación de los servicios públicos domiciliarios. Se entiende que son prestadores de estos servicios, quienes desarrollan las actividades propias de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía y gas combustible, o las actividades complementarias a los mismos.”
En particular, dichas personas deben inscribirse en el mencionado registro dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de inicio de las actividades de prestación del servicio público, en los términos del artículo 3 de la Resolución SSPD No. 20181000120515 de 2018, que señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 3o. INSCRIPCIÓN. Los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, deben informar el inicio de sus actividades a la Superservicios, para lo cual procederán a registrar su inscripción en el RUPS, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de inicio de las actividades de prestación del servicio público, en el sitio dispuesto para el efecto por la Entidad, en la página web del SUI, www.sui.gov.co
PARÁGRAFO 1. La inscripción en el RUPS, no tiene efecto constitutivo de la calidad de prestador de servicios públicos domiciliarios, ni tampoco constituye un permiso o autorización para el desarrollo del objeto social del mismo, como bien lo dispone el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, salvo las excepciones consagradas en la normativa vigente, como la consagrada en el artículo 2.3.2.5.3.2. del Decreto número 1077 de 2015, adicionado por el Decreto número 596 de 2016, de acuerdo al cual, se considera que una persona es prestadora de la actividad de aprovechamiento dentro del servicio público de aseo, a partir de su inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS).
PARÁGRAFO 2. En caso de que un prestador de servicios públicos domiciliarios, no cumpla con la obligación legal de inscribirse en el RUPS, tal omisión no restringe el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control por parte de la Superservicios, respecto al mismo.
PARÁGRAFO 3. En el evento en que la Superservicios, identifique en un área de prestación del servicio, la existencia de un ente económico diferente al prestador inscrito, esto es, que de manera directa o indirecta desarrolle actividades inherentes a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en los términos de calidad, continuidad, cobertura y suficiencia financiera señalados en la normativa vigente, deberá solicitarle su inscripción en el RUPS, o en su defecto, realizar la correspondiente inscripción de oficio.
PARÁGRAFO 4. En ningún caso se debe exigir la inscripción en el RUPS, a los potenciales prestadores de servicios públicos domiciliarios, como requisito de validación previo al inicio de la operación pertinente.” (Subrayado fuera del texto original)
De este último artículo, también es pertinente subrayar que, en el evento en que esta Superintendencia identifique en un área de prestación del servicio la existencia de un ente económico que, de manera directa o indirecta, desarrolle actividades inherentes a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en los términos de calidad, continuidad, cobertura y suficiencia financiera señalados en la normativa vigente; la Superintendencia deberá solicitarle su inscripción en el RUPS, o en su defecto, realizar la correspondiente inscripción de oficio.
iii. Contribución especial
La Contribución Especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encuentra establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 85. CONTRIBUCIONES ESPECIALES. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas:
85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo.
85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.
La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.
85.3. <Ver Notas del Editor> <Numeral derogado, al no ser prorrogada su vigencia, por la Ley 1151 de 2007>
85.4. El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta los costos de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; y el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia.
85.5. La liquidación y recaudo de las contribuciones correspondientes al servicio de regulación se efectuará por las comisiones respectivas y las correspondientes al servicio de inspección, control y vigilancia estarán a cargo de la Superintendencia.
85.6. Una vez en firme las liquidaciones deberán ser canceladas dentro del mes siguiente. Se aplicará el mismo régimen de sanción por mora aplicable al impuesto sobre la renta y complementarios, sin perjuicio de las demás sanciones de que trata esta Ley.
PARÁGRAFO 1o. Las Comisiones y la Superintendencia se financiaran exclusivamente con las contribuciones a las que se refiere este artículo y con la venta de sus publicaciones. Sin embargo, el gobierno incluirá en el presupuesto de la Nación apropiaciones suficientes para el funcionamiento de las Comisiones y de la Superintendencia durante los dos primeros años.
PARÁGRAFO 2o. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia.
En caso de que un prestador considere que no es sujeto pasivo del mencionado tributo, pero haya sido sujeto a una liquidación oficial por parte de esta Superintendencia, el mencionado prestador deberá presentar los recursos de reposición y apelación frente a dicha decisión. Valga indicar que la decisión final de esta Superintendencia puede ser sujeta a control de legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, en los términos que consagra la Ley para ello.” (subrayas fuera de texto).
De la lectura del anterior artículo, se desprende que los sujetos pasivos de la Contribución Especial que cobra esta Superintendencia son las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control.
iv. Defensa del usuario en sede del prestador
En los artículos 152 y 154 de la Ley 142 de 1994 se consagra el derecho de los usuarios de presentar peticiones y recursos en el marco del contrato de servicios públicos domiciliarios, así:
“ARTÍCULO 152. DERECHO DE PETICIÓN Y DE RECURSO. Es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos. (…)”.
“ARTÍCULO 154. DE LOS RECURSOS. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley. (Negrita para resaltar).
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.
Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia.”
En consecuencia, será el prestador del servicio público domiciliario quien deberá resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores y/o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación, so pena de que opere el silencio administrativo positivo que se prevé en el artículo 158 de la mencionada Ley 142 de 1994.
Adicionalmente, es importante indicar que, si los suscriptores y/o usuarios no quedan conformes con las respuestas que suministre el prestador a sus reclamaciones, podrán interponer los recursos pertinentes, esto es, recurso de reposición ante el prestador y, en subsidio, recurso de apelación el cual conocerá esta Superintendencia. Los actos susceptibles de los recursos mencionados son los de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación. Lo anterior, en los términos del citado artículo 154 de la Ley 142 de 1994.
v. Concesiones y permisos ambientales
A la luz del artículo 22 de la Ley 142 de 1994[9], quienes presten servicios públicos domiciliarios deberán obtener, de las autoridades competentes según la Ley, las concesiones para el uso de aguas y los demás permisos ambientales y sanitarios requeridos para desempeñar su actividad. Concretamente, el artículo 25 ibidem dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 25. CONCESIONES, Y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.
Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.
Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.
<Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos [de] los procedimientos correspondientes.
En cualquier caso, es preciso indicar que vigilar el cumplimiento de las normas ambientales a las que se sujetan los prestadores de servicios públicos domiciliarios no es competencia de esta Superintendencia, sino que corresponde a las autoridades ambientales competentes.
CONCLUSIONES
Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, se procede a atender las preguntas planteadas de la siguiente manera:
1) “¿(…). debe inscribirse en el RUPS a partir de la fecha en la que inició el Contrato de Operación, es decir, enero de 2017?; ¿O a partir de la fecha en la que fue solicitada la gestión?”
El deber de inscribirse en el RUPS, en principio, recae en las personas prestadoras de dichos servicios que se hayan constituido bajo cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. En particular, dichas personas deben inscribirse en el mencionado registro dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de inicio de las actividades de prestación del servicio público, en los términos de los artículos 2 y 3 de la Resolución SSPD No. 20181000120515 de 2018.
Valga indicar que, en el evento en que esta Superintendencia identifique en un área de prestación del servicio la existencia de un ente económico que, de manera directa o indirecta, desarrolle actividades inherentes a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en los términos de calidad, continuidad, cobertura y suficiencia financiera señalados en la normativa vigente, esta Superintendencia deberá solicitarle su inscripción en el RUPS, o en su defecto, realizar la correspondiente inscripción de oficio, en los términos del parágrafo 3 del artículo 3 de la Resolución SSPD No. 20181000120515 ibídem.
2) “Si la inscripción al RUPS debe realizarla a partir del mes de enero de 2017, ¿pueden existir dos (2) prestadores para los mismos usuarios, teniendo en cuenta que (…) ha asumido el rol de Prestador desde el año 2016? ¿cómo podría explicarse ante los usuarios y/o entes de vigilancia y control que (…) asuma un rol de manera retroactiva que fue ejercida por otra empresa?”
En cuanto a la posibilidad de que existan dos (2) o más prestadores frente a un mismo servicio público domiciliario con sus actividades complementarias, es importante indicar que esto puede ocurrir si la prestación de las actividades propias de prestación del servicio, y de las actividades complementarias, se encuentran en cabeza de personas diferentes. Así, por ejemplo, en el caso del servicio público de energía eléctrica, es posible que el servicio público de energía eléctrica, que corresponde a su distribución, esté en cabeza de un prestador diferente a quien realiza la actividad complementaria de comercialización de dicha energía, que es la venta de ésta.
Esta situación, valga indicar, se puede dar incluso en el marco de contratos de operación, en donde, si el operador realiza por cuenta propia actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, se convertirá de inmediato en prestador de los mismos y deberá cumplir con todas las obligaciones y responsabilidades que la Constitución y la Ley confiere a éste, tal como se menciona en el Concepto SSPD-OJ-2015-032.
En cualquier caso, es importante reiterar que las funciones de vigilancia y control de esta Superintendencia, en principio, se dirigen hacia el prestador del servicio, y no frente a los contratistas operadores que pueda tener dicho prestador.
3) “¿Qué pasa con la información que durante seis (6) años ha reportado al Sistema Único de Información (SUI) la empresa (…)? ¿Si tiene que volver a reportarla (…) configuraría duplicidad de reporte de información?”
Como se ha mencionado anteriormente, cuando un contrato de operación no permita establecer con claridad quién es el prestador de servicios públicos domiciliaros en la práctica, esta Superintendencia podrá establecer la corresponsabilidad existente entre el prestador y la persona con la que ha celebrado un contrato de operación. Para ello, esta Superintendencia puede tomar todas las medidas a que haya lugar, en virtud de las funciones de inspección, vigilancia y control que le han sido asignadas.
Valga indicar que, en materia de información, esta Superintendencia tiene, en particular, la función de “Sancionar a los prestadores de servicios públicos y vigilados, auditores externos y otras entidades con naturaleza pública, privada o mixta, que tengan información relacionada con los servicios públicos domiciliarios, cuando no atiendan de manera oportuna y adecuada las solicitudes y requerimientos que la Superintendencia realice en ejercicio de sus funciones.”, en los términos del numeral 34 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 (numeral adicionado por el artículo 15 de la Ley 1955 de 2019).
Siendo así, es deber de toda entidad pública, privada o mixta, atender los requerimientos de información de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, so pena de ser sujeto a las sanciones previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.
4) “¿Qué pasa con los pagos por concepto de Contribución Especial realizados por (…). ESP durante los últimos seis (6) años?”
Los sujetos pasivos de la Contribución Especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios son las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control, en los términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
En caso de que un prestador considere que no es sujeto pasivo del mencionado tributo, pero haya sido sujeto a una liquidación oficial por parte de esta Superintendencia, el mencionado prestador deberá presentar los recursos de reposición y apelación frente a dicha decisión. Valga indicar que la decisión final de esta Superintendencia puede ser sujeta a control de legalidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en los términos que consagra la Ley para ello.
5) “¿Cuál es el procedimiento que debe adelantarse para los trámites de reclamaciones efectuadas por los usuarios que adelantó ante (…) pero que ahora debe asumir (…)?”
El trámite que se debe dar a las reclamaciones que presenten los usuarios frente a un prestador del servicio es el que se prevé en el Capítulo VII de la Ley 142 de 1994. En particular, el prestador del servicio público domiciliario deberá resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación, so pena de que opere el silencio administrativo positivo que se prevé en el artículo 158 de la mencionada Ley 142.
Adicionalmente, es importante indicar que, si los suscriptores y/o usuarios no quedan conformes con las respuestas que suministre el prestador a sus reclamaciones, podrán interponer los recursos pertinentes, esto es, recurso de reposición ante el prestador y, en subsidio, recurso de apelación el cual conocerá esta Superintendencia. Los actos susceptibles de los recursos mencionados son los de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación. Lo anterior, en los términos del citado artículo 154 de la Ley 142 de 1994.
6) “¿(…) tendrá que adoptar “retroactivamente” el Contrato de Condiciones Uniformes (CCU) desde enero de 2017? Si es así, ¿el CCU que ha aplicado (…) durante los últimos seis (6) años queda sin vigencia?”
En los términos del artículo 129 de la Ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos domiciliarios existe desde que (i) el prestador define las condiciones uniformes en las que está dispuesto a prestar el servicio, (ii) el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, y (iii) tanto el solicitante como el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por el prestador, en línea con lo dispuesto por la reglamentación y la regulación.
Es importante indicar que el contrato así celebrado puede ser cedido, caso en el cual, el nuevo prestador asumirá, conforme se haya pactado en la cesión, las obligaciones y deberes derivados del mencionado contrato de servicios públicos.
7) “¿En cuanto a los permisos ambientales (concesiones de agua), cuál es el sustento legal para solicitar a la Autoridad Ambiental la expedición de dichos permisos de manera “Retroactiva”, ya que estos se encuentran a nombre de (…)?”
De conformidad con lo previsto en los artículos 22 y 25 de la Ley 142 de 1994, quienes presten servicios públicos domiciliarios deberán obtener, de las autoridades competentes según la Ley, las concesiones para el uso de aguas y los demás permisos ambientales y sanitarios requeridos para desempeñar su actividad.
El cumplimiento de las normas ambientales, a las que se sujetan los prestadores de servicios públicos domiciliarios, no son objeto de vigilancia de esta Superintendencia, sino que le corresponde a las autoridades ambientales competentes.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA
1. Radicados 20235290630882 y 20235291249212
TEMA: CONTRATOS DE OPERACIÓN. RUPS. CONTRIBUCIÓN ESPECIAL. DEFENSA DEL USUARIO. PERMISOS AMBIENTALES
Subtema: Régimen aplicable
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.”
7. “Por la cual se deroga una resolución y se establecen los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en relación con el Registro Único de Prestadores (RUPS) para su inscripción, actualización y cancelación.”
8. Entre otros, se ha reiterado en los Conceptos SSPD-OJ-2015-707, SSPD-OJ-2016-304, SSPD-OJ-2019-683, SSPD-OJ-778-2021 y SSPD-OJ-2022-133.
9. “ARTÍCULO 22. RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.”
