CONCEPTO 372 DE 2006
(julio 10)
SUPERINTENDENCIA DE SERVICOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
CONCEPTO SSPD-OJ-2006-372
Señor
HUMBERTO MIELES
Carrera 9 No. 14 – 18
Barrio Santa Ana de Floridablanca
Bucaramanga
REF: Su solicitud de consulta(1)
Se basa la consulta en absolver el cuestionario que se señala a continuación:
Las siguientes consideraciones se formularán con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
a.- La creación de empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, Art. 14.6, Ley 142 de 1994, si ella es del orden nacional será competencia del Congreso de la República? Si ella es del orden departamental, será competencia del respectivo concejo Municipal? A su vez, las respectivas ESP de carácter mixto, sus juntas directivas, legalmente no están autorizadas para crear o fusionar las ESP que ellas representan, con otras ESP privada o pública? Agradecería su comentario.
Con relación al régimen jurídico de las empresas de servicios públicos mixtas, esta Oficina, entre otros conceptos, en el SSPD OJ 2006 – 044, señaló lo siguiente:
“1. La ley 142 de 1994 creo una categoría especial de empresas para la prestación de servicios públicos, son ellas las empresas de servicios públicos mixtas tal como se definen en el numeral 14.6 del articulo 14 de la ley 142 con un régimen especial previsto en el artículo 19 de íbídem y en lo allí no previsto por lo dispuesto en el Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
Ahora bien las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos mixtas, definidas por el numeral 14.6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, son distintas. Sobre el particular esta Oficina en Conceptos SSPD 20021300000601, SSPD-OJ-2005-159 y SSPD–OJ-2005-275 expuso lo siguiente:
“Según el numeral 14.6 del artículo 14 de la ley 142 la empresa de servicios públicos mixta es aquella en cuyo capital la nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
En otras palabras, las empresas de servicios públicos mixtas conforman una categoría diferente de las sociedades de economía mixta agrupadas dentro del sector descentralizado en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en razón a que de conformidad con el literal d) del numeral 2º del artículo 38 ibídem, las únicas empresas de servicios públicos que integran el sector descentralizado por servicios de la administración pública son las empresa oficiales de servicios públicos, esto es, aquellas en las cuales la nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de aquella o estas, tienen el 100% de los aportes(2)
Conforme a lo anterior, las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos mixtas tienen diferente régimen jurídico, es así como para aquellas es el previsto en el artículo 97 y ss. de la Ley 489 de 1998 y el artículo 461 del Código de Comercio, en tanto que para las empresas de servicios públicos mixtas, es el señalado en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, y en lo demás, lo señalado para las sociedades anónimas en el Código de Comercio ( numeral 19.15, artículo 19 ibídem)”.
A esto hay que agregar por los menos dos cosas adicionales:
a) según el artículo 464 del Código de Comercio(3)cuando el aporte estatal en una sociedad de economía mixta sea superior al 90% el capital social de la empresa, esta se someterá al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado, en el caso de las empresa de servicios públicos mixtas, independientemente de la participación del Estado en su capital social su régimen jurídico es el previsto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994,
b) de acuerdo con el artículo 97 de la Ley 348 de 1998 el régimen de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en aquellos casos en que la participación del Estado sea superior al 90% del total del capital social, es el de las empresas industriales y comerciales del Estado, en el caso de las expresas de servicios públicos mixtas, siempre el régimen de actos y contratos es el derecho privado señalado en la ley 142 de 1994 y sus servidores en todo caso, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 son trabajadores particulares”.
Este mismo criterio fue adoptado por la Corte Constitucional en Sentencia T-1212 DE 2004, en los siguientes términos:
“Según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se someten a las disposiciones del derecho privado en cuanto a su constitución, actos, contratos y administración, inclusive en aquellas empresas en las cuales las entidades públicas tienen parte. Desde esta perspectiva, podría considerarse que al someterse la constitución de dichas empresas a las reglas del derecho privado, su naturaleza jurídica correspondería a una típica persona jurídica de dicho origen y, por lo mismo, no formarían parte de la rama ejecutiva del poder público en el sector descentralizado por servicios.
Sin embargo, los artículos 38 y 84 de la Ley 489 de 1998, aclararon la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, al reconocer que únicamente forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios, “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. Bajo la citada premisa, y acudiendo a la interpretación por vía de exclusión, se puede concluir que las restantes tipologías de empresas de servicios públicos domiciliarios, corresponden a modalidades de personas jurídicas de derecho privado.
Sobre la materia, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en sentencia del 28 de enero de 1999, al conceptualizar sobre la imposibilidad de las Contralorías Departamentales de cobrar la cuota de vigilancia fiscal a las empresas privadas y mixtas de servicios públicos domiciliarios; consideró que, por su origen, dichas empresas no forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios y, por lo mismo, no pueden considerarse como autoridades públicas. Al respecto, la citada Corporación manifestó:
“Conviene señalar también que en una ley reciente, la 489 de 29 de diciembre de 1998, de las empresas de servicios públicos domiciliarios tan solo las oficiales y las que hayan adoptado la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado son clasificadas dentro de la tipología de entidades descentralizadas, pertenecientes al sector descentralizado por servicios. Por tanto, las otras dos modalidades, o sea las empresas mixtas - como es el caso de EDATEL S.A. - y las particulares, en razón de sus características y la orientación por el derecho privado, quedan por fuera del sistema de integración de la rama ejecutiva del poder público (arts. 38 y 68 en concordancia con el parágrafo del art. 2o.)”. (Subrayado por fuera del texto original)”.
Por su parte, el profesor Carlos Alberto Atehortúa Ríos(4)con relación al régimen jurídico de las empresas de servicios públicos ha expresado:
(…)
Las empresa de servicios públicos mixtas no son sociedades de economía mixta, ni pertenecen a la rama ejecutiva del poder público en el sector central, ni en el descentralizado, en otras palabras, no son el Estado, sino entidades en las cuales el Estado tiene participación, por lo tanto las reglas derecho público cuando les son aplicables obedecen más al objeto de que se ocupan “los servicios públicos domiciliarios” que a la inversión que el Estado ha ene ellas”.
(…)
Hoy se discute si este tipo de empresas pertenecen a un determinado orden dentro de la estructura de la administración pública, - nacionales, departamentales, y municipales-, pero el hecho de que tener aportes de entidades de diferentes niveles y de no poder ser creadas por ley, ordenanza o acuerdo, pues estos actos se limitan a autorizar la participación de la nación y de las entidades territoriales en las mismas- ya que en su constitución debe contarse son la voluntad de los socios particulares, tal como lo ha expresado la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-702 DE 1999-, y la circunstancia ya común de que no necesariamente el dueño de la empresa corresponde al ámbito en el cual se presta el servicio hace cada vez más confuso e inútil la vinculación de este tipo de sociedades a un determinado nivel” ( negrilla fuera de texto ).
Por otro lado, con relación a este asunto el Ex Magistrado del Consejo de Estado, Cesar Hoyos Salazar ha indicado lo siguiente:
“Realmente el numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Política, como lo señala la Sección Primera del Consejo de Estado(5)
no prescribe la necesidad de autorización para crear empresas de servicios públicos mixtas. Lo que se requiere es esto casos es la autorización la alcalde prevista en el numeral 3 de esta norma, sobre celebración de contratos”.
De acuerdo con lo expuesto, las empresas de servicios públicos mixtas de cualquier nivel no requieren para su creación autorización de ley, ordenanza o acuerdo municipal. La creación y fusión de estas empresas se someterán a lo previsto en el Código de Comercio y a lo que dispongan sus estatutos.
b.- Es afirmativo y/o falso que de conformidad con el literal d) del numeral 2 del Art. 38 de la Ley 489 de 1998, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, esto es, aquellas en las cuales la Nación, las Entidades Territoriales y las Entidades descentralizadas de aquellas o éstas, tienen el 100% de los aportes, son integrantes del sector descentralizado de la administración pública? Cual fuere la respuesta agradecería su Justificación legal?
De conformidad con el literal d) del numeral 2º del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, las empresas oficiales de servicios públicos conforman la el sector descentralizado de la rama ejecutiva del poder público, entendidas como aquellas a que se refiere el numeral 14.5 de la Ley 142 de 1994.
c-Es afirmativo y/o falso que las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto Art. 14.6 ley 142 de 1994, en las que el Estado posee el 90% o más de su capital social, ellas se someterán al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado? Por lo dispuesto en el Parágrafo 1 del Art. 38 de la Ley 489 de 1998? Cual fuere la respuesta agradecería su justificación legal, a su vez, ratificada tal apreciación, qué efectos legales se imponen a los actos administrativos de dichas empresas y será competencia del Congreso o los respectivos concejos municipales, aprobar la venta enajenación accionaria y fusión de la respectiva ESP de carácter mixto.
El régimen jurídico de las empresas de servicios públicos mixtas independientemente del porcentaje de participación estatal es el previsto en el artículo 19 de la ley 142 de 1994, es decir, que a las empresa de servicios públicos mixtas no le aplica la fórmula del parágrafo del artículo 97 de la ley 489 de 1998.
En cuanto a la venta enajenación accionaria estatal esta Oficina en concepto 2005-513, expuso lo siguiente:
“El artículo 32 de la ley 142 de 1994 dispone que salvo que la Constitución o esa ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y todos losa actos de las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socia de ellas, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. Agrega la norma que la regla precedente se aplicará, inclusive a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte sin atender el porcentaje de la participación, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.
Sin embargo, a juicio de esta Oficina, la enajenación de acciones, es una de aquellas salvedades que establece el propio artículo 32 de la ley 142 de 1994, de aplicación del derecho privado, cuyo desarrollo se hizo a través de la ley 226 de 1995.
Así las cosas, en criterio de esta oficina, de conformidad con el artículo 1o de la 226 de 1995 esa ley se aplica siempre que se vaya a enajenar la propiedad accionaría estatal, sin importar si tal propiedad está en cabeza de una entidad pública o de una persona jurídica de la cual aquella haga parte, como si sería el caso de una empresa privada prestadora de servicios públicos, en los términos del artículo 14.7 de la Ley 142 de 1994.
Igualmente, esta Oficina considera que la Ley 226 de 1995 no condicionó su aplicación al porcentaje de participación estatal accionaría. Sobre este particular el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto 1513 del 9 de Octubre de 2003 del, expuso lo siguiente:
“Resulta claro entonces, que la enajenación de la participación del Estado en el capital social de las empresas, en condiciones especiales a los trabajadores y a las organizaciones solidarias y sindicales, se refiere a acciones o a cuotas o partes de interés, conforme al artículo 60 de la Constitución y la ley 226 de 1995 que regula el procedimiento para ello”.
“No importa que la participación sea grande o pequeña, o que sea en una sociedad pública o de economía mixta, de primer grado o de segundo grado (llamada también indirecta), anónima, limitada o en comandita por acciones, pues la norma basa su acción simplemente en el hecho de que haya participación social del Estado, sin hacer referencia a su cuantía o proporción”. (negrillas fuera de texto)
Con relación a las excepciones a la Ley 226, en el citado concepto se dijo lo siguiente:
“1.2.3.3 Las excepciones a la ley 226 de 1995: la enajenación de acciones o cuotas sociales entre entidades estatales y la venta a particulares de otros activos”.
“Algunos operadores jurídicos podrían pensar que la norma del artículo 60 constitucional, al hablar de participación estatal, se refiere a cualquier tipo de participación, en razón a que el ordenamiento superior trae una amplia gama de fines del Estado, entre los que se destaca el de promover la prosperidad general (art. 2o) y enuncia los derechos económicos y sociales de los trabajadores (por ej., los arts. 25, 53, 57, 60, 64, 333 y 334), los cuales buscan, entre otros objetivos, la democratización de la propiedad y que se disminuyan las desigualdades existentes. Sin embargo, tal apreciación no surge del artículo 60 ni de la ley 226 de 1995, la cual dispone, como se ha expuesto, que si no se trata de capital social (art. 1o inciso tercero), es inaplicable el procedimiento descrito en ella, y antes bien, menciona dos excepciones que delimitan con mayor precisión, si se quiere, el evento en el cual deviene aplicable”.
“En efecto, el artículo 20 de la ley 226 prescribe”:
“La enajenación accionaria que se realice entre órganos estatales no se ajusta al procedimiento previsto en esta ley, sino que para este efecto, se aplicarán únicamente las reglas de contratación administrativa vigentes. Así mismo, la venta de activos estatales distintos de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, sólo se sujetarán a las reglas generales de contratación” (negrillas no son del texto original”). ”
d- Las comunidades organizadas están autorizadas legalmente para suscribir contrato de compra de agua en bloque con las respectivas ESP de acueducto y alcantarillado? Cual fuere la respuesta, agradecería su comentario. Otro aspecto, un conjunto residencial sometido al régimen de propiedad horizontal Ley 675 de 2001 es una comunidad organizada, y ella como persona jurídica podrá prestar servicios públicos a sus interrogantes por lo dispuesto en el Art. 15.2 de la Ley 142 de 1994?
Al respecto, se tiene que en cuanto al contrato de agua en bloque a través del concepto 2006-029 se señaló:
“el contrato de venta de agua en bloque es un contrato comercial y no un contrato de servicios públicos en los términos del artículo 128 de la Ley 142. Sin embargo, en lo que tiene que ver con la prestación del servicio público domiciliario de venta de agua en bloque si le aplican las disposiciones de la Ley 142 y demás normas complementarias. ”
Por otro lado, se tiene que mediante el concepto 2003-524 se dispuso en cuanto a la prestación del servicio por parte de comunidades organizadas que:
“De conformidad con la Ley 142 de 1994 se permite la prestación de servicios públicos a través de diferentes formas asociativas a saber:
1) Las empresas de servicios públicos domiciliarios ya sea que se trate de empresas oficiales, mixtas o privadas;
2) los productores marginales, independientes o para uso particular;
3) los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de servicios públicos domiciliarios;
4) las organizaciones autorizadas para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas;
5) las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los periodos de transición previstos en la Ley 142 de 1994 y
6) las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la Ley 142 de 1994 estaban prestando cualquiera de los servicios públicos a los que ella se refiere, las cuales debían transformarse en sociedades por acciones o en empresas industriales y comerciales del Estado de conformidad con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 y artículo 2o de la Ley 286 de 1996.
Debe entenderse dentro de las organizaciones autorizadas, a las comunidades organizadas a que se refiere el artículo 365 de la Constitución Política las cuales se constituyen como entidades sin ánimo de lucro.
Conforme a lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en la Circular 01 de 1996 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico referente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios en municipios menores y zonas rurales dirigida a los alcaldes y personas prestadoras de servicios públicos en municipios menores y zonas rurales, pueden prestar servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico tanto las organizaciones comunitarias (como juntas de acción comunal, juntas administradoras y asociaciones de usuarios) como las organizaciones de carácter asociativo: precoperativas, cooperativas (Ley 454 de 1998) y administración pública cooperativa (Decreto 1482 de 1989). Este tema ha sido desarrollado en detalle en la Cartilla “Organicemos Nuestra Empresa de Acueducto y Alcantarillado” del anterior Ministerio de Desarrollo Económico
Estas organizaciones se rigen entre otras disposiciones por los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995, en cuanto a la obtención de la personería jurídica, los Decretos 777 y 1403 de 1992 para la contratación para la ejecución de proyectos de inversión.
Igualmente, el Decreto No. 421 del 8 de marzo de 2000(6)reglamentó el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas.
De otra parte, la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C-741 del 28 de agosto de 2003(7)con el fin de emplear el término más amplio posible que abarque las personas jurídicas sin ánimo de lucro, emplea el término organizaciones solidarias, término que cobija, entre otras, las fundaciones, asociaciones de beneficio común y las cooperativas, los organismos de segundo y tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias de propiedad, las instituciones auxiliares de la Economía Solidaria, las empresas comunitarias, las empresas solidarias de salud, las precoperativas, los fondos de empleados, las asociaciones mutualistas, las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, las empresas asociativas de trabajo y todas aquellas formas asociativas solidarias que cumplen con las características mencionadas en el presente capítulo, a que hace referencia el parágrafo 2º del artículo 6o de la Ley 454 de 1998.
Cabe advertir que la Corte condicionó la exequibilidad del numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 a que tales organizaciones también podrán competir en otras zonas y áreas, es decir, en cualquier lugar del territorio nacional, declarando exequible la expresión “en municipios menores, en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas” contenida en el numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 en el entendido de que tales organizaciones también podrán competir en otras zonas y áreas siempre que cumplan las condiciones establecidas en la ley, las cuales deben apuntar a fomentar la competencia, garantizar los derechos de los usuarios y a la consecución de los fines sociales del Estado.”
En relación con la pregunta de que si el conjunto residencial sometido al régimen de propiedad horizontal, Ley 675 de 2001, es una comunidad organizada, y ella como persona jurídica podrá prestar servicios públicos a sus interrogantes por lo dispuesto en el Art. 15.2 de la Ley 142 de 1994?
Sobre el tema, esta Oficina Jurídica 2003-30 dispuso:
“El numeral 15.2 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 dispone que pueden prestar servicios públicos domiciliaros entre otras, las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.(8)
Sobre este particular, “la norma hace énfasis en que se trata de personas naturales o jurídicas que desean usar sus propios recursos, esto es, sin actuar como intermediarios; que producen para sí mismas o para personas que están vinculadas con ellas en forma estrecha; o que, sin considerar cuál es la naturaleza de su clientela pueden prestar un servicio público como subproducto de otra actividad principal.”(9)
De conformidad con lo anterior, la copropiedad consultante, como persona jurídica que es, no puede ser productor marginal del servicio de energía eléctrica(10)en la medida que este servicio no es producido por el condominio como consecuencia o complemento de una actividad principal, por lo siguiente:
En el escrito de consulta se manifiesta que el Condominio cuenta con cableado, postes, transformadores y todos los demás implementos necesarios para prestar el servicio de alumbrado en condiciones óptimas y con redes conectadas a la red de transmisión de 13.200 voltios de propiedad de Electrolima, a quien, le compran la energía.
En adición a lo anterior, la Copropiedad aclara que de ser considerado productor marginal prestaría el servicio de energía “instalando un contador a la entrada después de la conexión a la red de 13.200 voltios o de la línea de 34.000, si fuere el caso, comprando energía a un comercializador o en bolsa (...), la cual facturaríamos a la copropiedad (zonas privadas) y a las unidades residenciales privadas de los copropietarios, por el consumo tomado de los contadores internos que hoy existen y los que se instalen en el futuro que como lo indicamos, son y serían de nuestra propiedad.” (el subrayado es nuestro)
En estas condiciones, la única posibilidad de que la Copropiedad negocie energía en bolsa, preste el servicio y lo facture individualmente a usuarios finales sería constituyéndose como empresa de servicios públicos - E.S.P.”
Por lo anterior y respondiendo la pregunta, se tiene que para ser reconocido el condominio como prestador, debe producir el servicio como consecuencia o complemento de su actividad principal, de lo contrario debe constituirse como empresa de servicios públicos y lo que la regulación haya dispuesto en el caso especifico de cada servicio público domiciliario.
e- El Art. 19.12 de la Ley 142 de 1994, dispone “(…)”, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista. Por lo tanto –pregunto- o sea, en el evento que un solo accionista posea la totalidad de acciones de una ESP por lo señalado en el artículo en comento, ella se disolverá? Cual fuere la respuesta, agradecería su comentario.
Efectivamente y tal como lo dispone el artículo 19.12 de la Ley 142 de 1994, en el evento en que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista, la empresa incurre en causal de disolución.
La norma señalada, es concordante con la causal de disolución y liquidación de la sociedad anónima dispuesta en el numeral 3º del Artículo 457 del Código de Comercio que señala que cuando el 95% o más de las acciones suscritas llegue a pertenecer a un solo accionista.
f- Los municipios que contraten con las respectivas ESP de energía eléctrica el suministro de energía eléctrica con destino al sistema de alumbrado público. Pues bien, - pregunto- dicho contrato de energía eléctrica se efectuará por licitación pública como lo dispone, la Ley 80 de 1993, o se efectuará únicamente como lo señala el inciso segundo del Artículo 39.4 de la Ley 142 de 1994? Cual fuere la respuesta agradecería su comentario.
La prestación del servicio de alumbrado público esta regulado en las siguientes Resoluciones expedidas por la la Comisión de Regulación de Energía y Gas: 43 de 1995, 43 y 89 de 1996, 076 de 1997 y 70 de 1998.
g- Agradecería su colaboración con el objeto de establecer en que eventos administrativos derivados de la prestación del servicio entre una ESP y un usuario opera el silencio administrativo y cuales normas legales vigentes lo disponen?
Conforme a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, la relación entre usuario y empresa se rige a través del contrato de servicios públicos o de condiciones uniformes, siendo de la esencia de éste que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos a tal contrato (artículos 128 y 152).
A su turno, el artículo 154 de la Ley 142 citada dispone que el recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato y que contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa, procede el recurso de reposición y en subsidio el de apelación en los casos en que expresamente lo consagra la ley. Los recursos pueden interponerse por violación de la ley o de las condiciones uniformes del contrato (art. 156).
En este contexto se encuentra que el artículo 158 de la citada Ley consagra expresamente la ocurrencia del silencio administrativo positivo en favor de los usuarios, al disponer que “la empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro el término de quince (15) días hábiles contados a pedir de la fecha de su presentación. Pasado este término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició le demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él”.
El silencio administrativo positivo se encuentra regulado en los artículos 158 de la Ley 142 de 1994, en el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995, y en lo dispuesto por el artículo 41 del Código Contencioso Administrativo.
Conforme a las anteriores disposiciones debe concluirse que sólo se positivizan conforme al artículo 158 citado las pretensiones que se hagan vía petición, queja o recurso relativas al contrato de servicios públicos, siempre y cuando se refieran a situaciones que afecten la prestación del servicio o la ejecución del contrato tales como, su negativa, suspensión, terminación, corte, facturación e indebida aplicación de la estratificación en la factura. En otras palabras, no se puede exigir que vía silencio se reconozcan los efectos de peticiones, quejas o recursos que nada tengan que ver con los supuestos ya anunciados, como sería el caso de reconocimiento económico de daños derivados responsabilidad de tipo extracontractual.
Ahora bien, aun cuando se trate de peticiones referidas al contrato de condiciones uniformes, el silencio administrativo no puede recaer sobre peticiones jurídicamente improcedentes o imposibles de cumplir, es decir aquellas cuya positivización comportaría una flagrante ilegalidad, por ejemplo, aquellas que se refieran a la exoneración del pago de los servicios públicos o exoneración del cargo fijo cuanto éste deba cobrarse por virtud de la ley o la regulación, o la exoneración del pago de contribución a los usuarios que legalmente están obligados a pagarla, etc.
Cordialmente,
GUILLERMO OBREGÓN GONZALEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicación interna 2006-840-002319-2 del 07/03/2004, reparto 342
Preparado por LILIANA MARISOL PORRAS, Abogada Oficina Asesora Jurídica
TEMA: ESP MIXTAS.- Para su creación no se requiere autorización legal
2 Ver en el mimso sentido CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T- 1212 de 2004
3 Cfr Ley 489 de 1998, artículo 38, parágrafo 1º
4 ATEHORTUA RIOS, Carlos Alberto, en “Régimen Jurídico Aplicable a las empresas de servicios públicos en el sector de las telecomunicaciones”, estudio publicado en “Servicios Públicos Domiciliarios, Actualidad jurídica Tomo IV”, Pág 85 y ss., publicación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Bogotá. Primera Ed. 2001.
5 CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera. M.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Sentencia de 11 de marzo de 1999. Ex. 5216
6 DIARIO OFICIAL No. 43932 del 13 de marzo de 2000
7 Magistrado ponente: Manuel José Cepeda.
8 Ley 142 de 1994, artículo 14.15 .Productor marginal independiente o para uso particular. Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para si misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal.
9 PALACIOS MEJÍA, Hugo. El Derecho de los Servicios Públicos. Ed.Derecho Vigente 1999, página 216.
10 Resolución CREG 70 de 1998. Definiciones. Autogenerador. “Persona que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades. Por lo tanto, no usa la red pública para fines distintos al de obtener respaldo del SIN(...)”
