CONCEPTO 420 DE 2006
(agosto 14)
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIAROS
Bogotá D.C.,
CONCEPTO-SSPD-OJ-2006-420
RUTH BIBIANA MANRIQUE ANAYA
Asesora Jurídica
Municipio de San Vicente de Chucurí
Su solicitud de concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar lo siguiente:
1.- ¿Para la conformación o transformación de una empresa de servicios públicos, es necesario realizar previamente su creación a través de un Proyecto de Acuerdo para el caso de entes territoriales, o inicialmente debe realizarse invitación pública para ello?
2- ¿En el evento que no exista empresa de servicios públicos, qué procedimiento administrativo puede adelantar la entidad territorial para recuperar una deuda por concepto de servicio de acueducto por valor de $ 10.000.000 y en qué circunstancias no es posible cobrar la cartera de conformidad con la Ley?
Las siguientes consideraciones se harán en virtud de lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Sobre el particular esta Oficina en concepto SSPD-OJ-2006-372, expuso lo siguiente:
“Con relación al régimen jurídico de las empresas de servicios públicos mixtas, esta Oficina, entre otros conceptos, en el SSPD OJ 2006 – 044, señaló lo siguiente:
“1. La ley 142 de 1994 creo una categoría especial de empresas para la prestación de servicios públicos, son ellas las empresas de servicios públicos mixtas tal como se definen en el numeral 14.6 del articulo 14 de la ley 142 con un régimen especial previsto en el artículo 19 de íbídem y en lo allí no previsto por lo dispuesto en el Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
Ahora bien las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos mixtas, definidas por el numeral 14.6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, son distintas. Sobre el particular esta Oficina en Conceptos SSPD 20021300000601, SSPD-OJ-2005-159 y SSPD–OJ-2005-275 expuso lo siguiente:
“Según el numeral 14.6 del artículo 14 de la ley 142 la empresa de servicios públicos mixta es aquella en cuyo capital la nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
En otras palabras, las empresas de servicios públicos mixtas conforman una categoría diferente de las sociedades de economía mixta agrupadas dentro del sector descentralizado en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en razón a que de conformidad con el literal d) del numeral 2º del artículo 38 ibídem, las únicas empresas de servicios públicos que integran el sector descentralizado por servicios de la administración pública son las empresa oficiales de servicios públicos, esto es, aquellas en las cuales la nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de aquella o estas, tienen el 100% de los aportes(2)Conforme a lo anterior, las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos mixtas tienen diferente régimen jurídico, es así como para aquellas es el previsto en el artículo 97 y ss. de la Ley 489 de 1998 y el artículo 461 del Código de Comercio, en tanto que para las empresas de servicios públicos mixtas, es el señalado en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, y en lo demás, lo señalado para las sociedades anónimas en el Código de Comercio ( numeral 19.15, artículo 19 ibídem)”.
A esto hay que agregar por los menos dos cosas adicionales:
a) según el artículo 464 del Código de Comercio(3)cuando el aporte estatal en una sociedad de economía mixta sea superior al 90% el capital social de la empresa, esta se someterá al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado, en el caso de las empresa de servicios públicos mixtas, independientemente de la participación del Estado en su capital social su régimen jurídico es el previsto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994,
b) de acuerdo con el artículo 97 de la Ley 348 de 1998 el régimen de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en aquellos casos en que la participación del Estado sea superior al 90% del total del capital social, es el de las empresas industriales y comerciales del Estado, en el caso de las expresas de servicios públicos mixtas, siempre el régimen de actos y contratos es el derecho privado señalado en la ley 142 de 1994 y sus servidores en todo caso, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 son trabajadores particulares”.
Este mismo criterio fue adoptado por la Corte Constitucional en Sentencia T-1212 DE 2004, en los siguientes términos:
“Según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se someten a las disposiciones del derecho privado en cuanto a su constitución, actos, contratos y administración, inclusive en aquellas empresas en las cuales las entidades públicas tienen parte. Desde esta perspectiva, podría considerarse que al someterse la constitución de dichas empresas a las reglas del derecho privado, su naturaleza jurídica correspondería a una típica persona jurídica de dicho origen y, por lo mismo, no formarían parte de la rama ejecutiva del poder público en el sector descentralizado por servicios.
Sin embargo, los artículos 38 y 84 de la Ley 489 de 1998, aclararon la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, al reconocer que únicamente forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios, “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. Bajo la citada premisa, y acudiendo a la interpretación por vía de exclusión, se puede concluir que las restantes tipologías de empresas de servicios públicos domiciliarios, corresponden a modalidades de personas jurídicas de derecho privado.
Sobre la materia, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en sentencia del 28 de enero de 1999, al conceptualizar sobre la imposibilidad de las Contralorías Departamentales de cobrar la cuota de vigilancia fiscal a las empresas privadas y mixtas de servicios públicos domiciliarios; consideró que, por su origen, dichas empresas no forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios y, por lo mismo, no pueden considerarse como autoridades públicas. Al respecto, la citada Corporación manifestó:
“Conviene señalar también que en una ley reciente, la 489 de 29 de diciembre de 1998, de las empresas de servicios públicos domiciliarios tan solo las oficiales y las que hayan adoptado la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado son clasificadas dentro de la tipología de entidades descentralizadas, pertenecientes al sector descentralizado por servicios. Por tanto, las otras dos modalidades, o sea las empresas mixtas - como es el caso de EDATEL S.A. - y las particulares, en razón de sus características y la orientación por el derecho privado, quedan por fuera del sistema de integración de la rama ejecutiva del poder público (arts. 38 y 68 en concordancia con el parágrafo del art. 2o.)”. (Subrayado por fuera del texto original)”.
Por su parte, el profesor Carlos Alberto Atehortúa Ríos(4)con relación al régimen jurídico de las empresas de servicios públicos ha expresado:
(…)
Las empresa de servicios públicos mixtas no son sociedades de economía mixta, ni pertenecen a la rama ejecutiva del poder público en el sector central, ni en el descentralizado, en otras palabras, no son el Estado, sino entidades en las cuales el Estado tiene participación, por lo tanto las reglas derecho público cuando les son aplicables obedecen más al objeto de que se ocupan “los servicios públicos domiciliarios” que a la inversión que el Estado hacen en ellas”.
(…)
Hoy se discute si este tipo de empresas pertenecen a un determinado orden dentro de la estructura de la administración pública, - nacionales, departamentales, y municipales-, pero el hecho de que tener aportes de entidades de diferentes niveles y de no poder ser creadas por ley, ordenanza o acuerdo, pues estos actos se limitan a autorizar la participación de la nación y de las entidades territoriales en las mismas- ya que en su constitución debe contarse son la voluntad de los socios particulares, tal como lo ha expresado la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-702 DE 1999-, y la circunstancia ya común de que no necesariamente el dueño de la empresa corresponde al ámbito en el cual se presta el servicio hace cada vez más confuso e inútil la vinculación de este tipo de sociedades a un determinado nivel” ( negrilla fuera de texto ).
Por otro lado, con relación a este asunto el Ex Magistrado del Consejo de Estado, Cesar Hoyos Salazar ha indicado lo siguiente:
“Realmente el numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Política, como lo señala la Sección Primera del Consejo de Estado(5)no prescribe la necesidad de autorización para crear empresas de servicios públicos mixtas. Lo que se requiere es esto casos es la autorización la alcalde prevista en el numeral 3 de esta norma, sobre celebración de contratos”.
De acuerdo con lo expuesto, las empresas de servicios públicos mixtas de cualquier nivel no requieren para su creación autorización de ley, ordenanza o acuerdo municipal. La creación y fusión de estas empresas se someterán a lo previsto en el Código de Comercio y a lo que dispongan sus estatutos.
Así las cosas, esta Oficina ratifica su posición en el sentido que para la creación de las empresas de servicios públicos mixtas del orden municipal no se requiere autorización del Concejo municipal.
Vale la pena señalar que la Sección Tercera del H. Consejo de Estado(6) manifestó que las empresas de servicios públicos mixtas son entidades estatales dentro del género de sociedades de economía mixta a que se refiere el literal f) del numeral 2 del artículo 38 de la ley 489 de 1998.
Finalmente, conforme a lo señalado en mismo concepto, en lo que se refiere a la forma como debe escogerse un socio por el municipio, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 23 de7 de mayo de 1999, con radicación No. 1.185, manifestó que el proceso de selección de un socio privado debe realizarse mediante invitación pública.
2.- En cuanto a la segunda inquietud planteada en la consulta, conforme lo ha expresado la Oficina Asesora Jurídica en varias oportunidades, el inciso 3° del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, contempla la posibilidad de que las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos puedan ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria, sin discriminar si el prestador es una empresa de servicios públicos, ó es el Municipio quien los presta directamente. De manera que, la factura expedida por el representante legal de la entidad prestadora del servicio público presta mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial.
Tal como lo señaló esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto SSPD-OJ 2006-258:
“La factura de servicios públicos es un título ejecutivo, por lo tanto, la regla general aplicable a estos títulos es que nacen a la vida jurídica a partir del momento en que se suscriben o emiten, pero cuando las partes en virtud de la libre disposición contractual contemplada en el artículo 1602 del Código Civil establecen en el contrato de condiciones uniformes un plazo para el cumplimiento de las obligaciones de ellos derivadas, es a partir de ese plazo que empiezan a correr los términos de prescripción.
En el momento en que la empresa expide la factura, el suscriptor o usuario cuenta con un término prudencial para el pago, establecido en el contrato de condiciones uniformes, y es a partir del vencimiento de éste plazo que empiezan a correr el término de prescripción, salvo que la factura haya sido objeto de reclamación y recursos, caso en el cual la exigibilidad de su cobro surge a partir de la fecha en que quede en firme la factura y es a partir de ese momento que empiezan a correr los términos de prescripción.”
Sobre la prescripción de las facturas de servicios públicos, la Oficina Asesora Jurídica se ha pronunciado mediante conceptos SSPD-OJ-2006-239; SSPD-OJ-2005-471 y SSPD-OJ-2005-010 en los siguientes términos:
“De acuerdo con la Ley 142 de 1994, la factura de servicios públicos, es la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato (artículo 14.9). Por su parte, el artículo 130 íbidem, consagra que las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o por medio de la jurisdicción coactiva. Igualmente consagra que la factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial.
De manera que, la factura constituye un documento que contiene una obligación clara, expresa y exigible en los términos del Código de Procedimiento Civil y puede obtenerse su pago mediante un proceso ejecutivo, ante la jurisdicción ordinaria o por la vía de jurisdicción coactiva.
En lo que hace relación a la prescripción de las facturas, conviene advertir que tratándose del fenómeno de la prescripción para nuestro ordenamiento jurídico este es un modo de extinción de las obligaciones por el cual se extinguen las acciones y derechos ajenos por no ejercitar las mismas durante cierto tiempo y dependiendo si se trata de un título ejecutivo o de un titulo valor la prescripción opera de manera diferente.
Así las cosas se tiene que la prescripción de la acción cambiaria opera para los títulos valores y de ella se ocupa el Código de Comercio, al paso que la prescripción de los títulos ejecutivos opera la prescripción de la acción ejecutiva y de ella se ocupa nuestro Código Civil.
La factura cambiaria es considerada por nuestro ordenamiento jurídico como título valor, por ende la prescripción de la acción cambiaria por expresa remisión del artículo 789 del Código de Comercio es de tres años.
Por el contrario, la factura de servicios públicos por considerarse un título ejecutivo y no un título valor, se predica respecto de la misma la prescripción de la acción ejecutiva de que trata el artículo 2536 del Código Civil modificado por el artículo 8o de la Ley 791 de 2002, esto es, de cinco (5) años.
En este orden de ideas, la factura expedida por las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, es considerada por expresa disposición legal como título ejecutivo y no como título valor, y en consecuencia, no pueden predicarse de la misma las acciones ni las excepciones cambiarias sino que tan sólo serán de recibo las excepciones ejecutivas derivadas de la naturaleza de título ejecutivo”.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
GUILLERMO OBREGÓN GONZÁLEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1Radicación número 2006-840-005164-2 Reparto No. 611
Preparado por: Sandra Romero Mendoza, Abogada Oficina Jurídica
TEMA: ESP MIXTAS DEL ORDEN MUNICIPAL.- No requieren autorización del concejo municipal para su creación
Ratificación línea conceptual: SSPD-OJ-2006-298, SSPD-OJ-2006-269, SSPD-OJ 2006-346, SSPD-OJ 2006-258, SSPD-OJ-2006-239 y SSPD-OJ-2005-471.
2 Ver en el mimso sentido CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T- 1212 de 2004
3 Cfr Ley 489 de 1998, artículo 38, parágrafo 1º
4 ATEHORTUA RIOS, Carlos Alberto, en “Régimen Jurídico Aplicable a las empresas de servicios públicos en el sector de las telecomunicaciones”, estudio publicado en “Servicios Públicos Domiciliarios, Actualidad jurídica Tomo IV”, Pág 85 y ss., publicación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Bogotá. Primera Ed. 2001.
5 CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera. M.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Sentencia de 11 de marzo de 1999. Ex. 5216
6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: Dr. ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, RADICACIÓN 110010326000 2005 00017 00, REFERENCIA: 29.703, 2 de marzo de 2006.
