CONCEPTO 459 DE 2009
(Mayo 15)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20091300340401
Fecha: 15-05-2009
Bogotá, D.C.
CONCEPTO SSPD – OJ 2009-459
Señor
HUMBERTO MIELES
Calle 15 # 9 – 21 Barrio Santa Ana
Floridablanca - Santander.
Asunto: Su solicitud de concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio, en resolver diversos interrogantes sobre el régimen de servicios públicos domiciliarios, los cuales serán resueltos teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
a). Las ESP oficiales, al tener la categoría jurídica de entidades públicas, por virtud del artículo 5 de la Ley 1066 de 2006, pueden legalmente ejercer acción coactiva para cobrar la cartera derivada de su objeto social y no delegar dicha acción a terceros?
La Ley 1066 de 2006, “Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones”, prevé en el artículo 5 que:
ARTÍCULO 5o. FACULTAD DE COBRO COACTIVO Y PROCEDIMIENTO PARA LAS ENTIDADES PÚBLICASULO 5o. FACULTAD DE COBRO COACTIVO Y PROCEDIMIENTO PARA LAS ENTIDADES PÚBLICAS. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.
Sin embargo, el parágrafo 1 excluye del campo de aplicación de esta norma las deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades indicadas en este artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales de la sociedad.
Ahora bien, en materia de servicios públicos domiciliarios, tenemos que en un primer momento, el legislador estimó que “Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante los jueces competentes o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas oficiales de servicios públicos”(2)
No obstante, al expedir la Ley 689 de 2001, se modificó el texto inicial del régimen de estos servicios al indicar que dichas deudas “podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos”.
Así entonces, tenemos que si bien existe una norma general que regula la facultad de cobro coactivo y procedimiento de las entidades públicas de cualquier orden(3) ella misma excluye de su aplicación a aquellas obligaciones comerciales en las que dichas entidades cobran en las mismas condiciones que los particulares, dado el régimen privado aplicado al giro principal de sus negocios, donde se adecuan claramente las empresas de servicios públicos domiciliarios.
Pero, en ese campo particular, el legislador al modificar el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, mediante el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, reguló específicamente el tema, limitando la aplicación de esta facultad a las empresas de industriales y comerciales del Estado prestadoras de los servicios públicos domiciliarios.
Así, en virtud de la especialidad de las normas de servicios públicos(4), su régimen jurídico, la literalidad del artículo 18 de la Ley 689 de 2001, la denominada preservación general normativa del artículo 186 de la Ley 142 de 1994(5) y el deber que el Constituyente le confió al legislador de establecer las condiciones que permitan asegurar la efectividad de los principios de concurrencia y competencia económica en que se desarrolla la prestación de los servicios públicos, hoy día, sólo las empresas industriales y comerciales del Estado que tienen por objeto esta actividad, pueden ejercer la jurisdicción coactiva como uno de los medios(6)para garantizar el pago de las obligaciones a su favor, derivadas de la prestación del servicio.
b) Cual es la diferencia legal entre una comunidad organizada y una organización autorizada?; en que evento aplicarían y que casos existen en nuestro país?
De conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y podrán ser prestados directa o indirectamente por el Estado, por los particulares o por comunidades organizadas.
Ahora bien, en virtud de la potestad de configuración del legislador en la regulación de los servicios públicos domiciliarios, se estableció en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, que pueden prestarlos:
“15.1 Las empresas de servicios públicos.
15.2 Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3 Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.
15.4 Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas(7)
15.5 Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley”.
Así pues, tenemos que la referencia a “organizaciones autorizadas” que hace el artículo 15 del régimen de SPD, está estrechamente vinculado con la posibilidad de prestar servicios públicos por parte de las comunidades organizadas que consagra el artículo 365 de la Carta(8)
La Corte Constitucional en sentencia C-741 de 2003, señaló que dentro del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, han sido incluidas las “comunidades organizadas.” Sobre estos dos conceptos señaló:
“Si bien el artículo 365 de la Carta, al autorizar que las “comunidades organizadas” pudieran prestar directa o indirectamente servicios públicos, no estableció una forma jurídica específica bajo la cual éstos participarían, sí distinguió su actividad de aquella que pudieran prestar los particulares, como lo evidencia el que el artículo hable tanto de “comunidades organizadas” como de “particulares.” Así lo entendió el Legislador en la Ley 142 de 1994, que al señalar que las “organizaciones autorizadas” podían participar en la prestación de servicios públicos domiciliarios, las separó del régimen aplicable a las empresas de servicios públicos y de otras formas de organización, inspiradas principalmente por un interés empresarial. El desarrollo posterior de la Ley 142 de 1994 en materia de participación de las “organizaciones autorizadas” en la prestación de servicios públicos refleja la especificidad de este ánimo solidario. Lo anterior no significa que el concepto de “comunidades organizadas” sea asimilable al concepto de “organizaciones autorizadas” puesto que este último también puede comprender “particulares” que se organicen en una forma distinta a una empresa, en los términos que señale la ley.
Así pues, al no estar limitado el concepto de comunidad organizada a una forma especial de organización, estas pueden adoptar figuras comunitarias tales como juntas de acción comunal, juntas administradoras y asociaciones de usuarios, u organizaciones de carácter asociativo como precoperativas, cooperativas o administraciones públicas cooperativas(9)
En conclusión, debe entenderse dentro de las organizaciones autorizadas, a las comunidades organizadas a que se refiere el artículo 365 de la Constitución Política, las cuales se constituyen como entidades sin ánimo de lucro.
c) Una ESP puede obrar bajo la figura jurídica de fundación y/o cooperativa?; en que ámbito podría operar, barrios urbanos 1, 2 y 3?
Dentro de un concepto amplio de personas jurídicas sin ánimo de lucro, la Superintendencia ha indicado que se encuentran las fundaciones y las cooperativas(10)
Ahora bien, la Corte al declarar la exequibilidad del numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, la condicionó a que tales organizaciones también puedan competir en otras zonas y áreas, es decir, en cualquier lugar del territorio nacional, siempre que cumplan las condiciones establecidas en la ley, las cuales deben apuntar a fomentar la competencia, garantizar los derechos de los usuarios y a la consecución de los fines sociales del Estado.
d) La cartera por facturas de una ESP se puede vender a Centrales de Cartera, firmas de abogados o establecimientos de crédito (bancos)?; un usuario en mora puede ser reportado a las centrales de crédito?; dicha decisión debe estar incluida en el CCU e informarse previamente al usuario?; si quien esta en mora no es el propietario del inmueble sino el inquilino, a quien reportaría la ESP?
Revisado el marco normativo de los servicios públicos domiciliarios, no se encuentra ninguna disposición específica sobre la venta de cartera por facturas. Por lo tanto, deberá acudirse a las normas comerciales que regulan la materia.
En cuanto al reporte de usuarios morosos a centrales de riesgo, ha sido reiterado el criterio de esta Superintendencia(11)al señalar que ni la Ley 142 de 1994, ni las normas que regulan este tema, impiden el reporte de usuarios.
Recordemos que la relación comercial existente entre las ESP y sus clientes permite que se sometan a dicho control, siempre y cuando se encuentre prevista esta posibilidad en el contrato de servicios públicos bajo las condiciones definidas por cada Comisión de Regulación y la Ley 1266 de 2008, por medio de la cual se dictaron disposiciones generales del hábeas data y el manejo de la información contenida en bases de datos personales, el suscriptor haya otorgado su consentimiento expreso para pasar información crediticia a un banco de datos y se le informe previamente del reporte.
De lo anterior, también se concluye que el prestador podrá reportar a la persona natural o jurídica con quien ha celebrado el contrato.
e) Los aportes en redes que hace el municipio a las ESP, además del artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994, que otras normas establecen que esos aportes son imprescriptibles e inalienables por ser un bien fiscal propiedad del municipio?
La norma consultada no ha sido sujeta a ninguna reglamentación complementaria, en materia de servicios públicos domiciliarios.
f) En la venta de energía que hace nuestro país a Panamá y Ecuador, se incluye el cobro y pago de la contribución de solidaridad?
Debemos recordar que las transacciones de electricidad en nuestro país se efectúan en dos mercados: minorista y mayorista. En el primero, participan los comercializadores y los usuarios finales; el segundo, donde participan los generadores y comercializadores a través de contratos de compraventa de carácter comercial con libertad de estipulación.
Las negociaciones a las que se hace referencia en la consulta corresponden a Transacciones Internacionales de Electricidad (TIE's) y son procesos de integración entre países interconectados en el marco de los principios establecidos por la Comunidad Andina de Naciones, en las que una de sus etapas corresponde a la de armonización de la normatividad entre los países.
Ahora bien, dicha armonización no implica que la regulación interna de cada país en materia de prestación del servicio a usuarios finales, así como sus principios y criterios generales, entre ellos los de solidaridad y redistribución de ingresos, sean aplicables a las negociaciones entre mercados internacionales, a los que incluso puede acudirse para adquirir energía con fines distintos a su comercialización para ese tipo de usuarios.
Adicionalmente, resaltemos que nuestro régimen de prestación de los servicios públicos domiciliarios establece en numeral 89.1 del artículo 89 que los sujetos pasivos del pago de la contribución por solidaridad, son los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y los usuarios industriales y comerciales.
g) Los usuarios de servicios públicos domiciliarios tienen iniciativa legal para modificar las Leyes 142 de 1994 y 689 de 2001?. Adicionalmente, planeta la una propuesta para que “los productores marginales para uso particular puedan vender directamente a los usuarios finales, los servicios públicos domiciliarios”.
De conformidad con el artículo 155 de la Constitución Nacional, los ciudadanos pueden presentar proyectos de ley o de reforma constitucional en un número igual o superior al 5% del censo electoral existente en la fecha respectiva o el treinta por ciento de los concejales o diputados del país.
En esa medida, usted como ciudadano bien puede ejercer la iniciativa popular para proponer la reforma sugerida en su consulta.
h) Una entidad territorial tiene 45% de acciones en una ESP privada, pero en el contrato social se estableció que las acciones del ente público no tiene derecho a voto. Se pregunta: la entidad territorial, en este caso sería un socio industrial?; o se estaría bajo el supuesto del artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994?
Como primera medida debemos resaltar que el artículo 19.16 de la Ley 142 de 1994 establece que “La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria”.
De otra parte, no es clara la relación que plantea en su consulta entre el tipo de socio industrial y lo previsto en el artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994, según el cuál pertenecen a la Nación, a las entidades territoriales o las descentralizadas, los aportes que estos hagan a capital en las empresas de servicios públicos, así como los derechos que esos aportes representan sobre el patrimonio y los dividendos que puedan corresponderles.
i) La SSPD ha emitido concepto reglamentario del art. 19.10 de la Ley 142 de 1994?; que se entendería por “que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura”?
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tiene la facultad de reglamentar leyes, pues esta potestad indelegable le fue otorgada por la Constitución de forma exclusiva al Presidente de la República.
Ahora bien, los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, son orientaciones y puntos de vista generales, que no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En ese contexto, en relación con la emisión y colocación de acciones, la Superintendencia se ha pronunciado mediante los conceptos SSPD-OJ-2002-497, SSPD-OJ-2004-244, SSPD-OJ-2005-279, entre otros, los cuales puede consultar vía Internet en el siguiente enlace: http://basedoc.superservicios.gov.co/basedoc/.
j) Pueden las ESP presentar a sus usuarios la factura por vía electrónica?, en tal caso, así lo debe prever el CCU?; de no ser así, cual es la razón para ello?
La línea conceptual de la Superintendencia, señala que las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden expedir factura electrónica, garantizando al usuario dentro del proceso de facturación, los servicios de exhibición y conservación(12) Esa posibilidad debe estar prevista en el contrato de servicios públicos.
En efecto, el inciso segundo del artículo 148 sobre requisitos de las facturas, establece que en el contrato “se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios”.
k) Cuales son los hechos sobrevinientes de índole económico que deben tener en cuenta las ESP para no abusar de la posición dominante?; casos que se aplicaría para todos los SPD?; la jurisprudencia de nuestro país condiciona la posición dominante a las ESP?; es posible conocer el texto de ellas?
En cuanto a la posición dominante en los servicios públicos tenemos que el artículo 14.13, la define como "la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado".
De otro lado, el artículo 34.6 señala que se consideran restricciones indebidas de la competencia entre otras, el abuso de posición dominante al que se refiere el artículo 133 de la ley 142 de 1994, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos.
Por su parte, el artículo 133 ídem señala las cláusulas de los contratos en las cuales se presume que hay abuso de posición dominante de las empresas de servicios públicos.
Así pues, para que se pueda hablar de abuso de la posición dominante en el mercado, el agente económico del cual tal abuso se predica, debe ostentar dicha posición dentro de su respectivo mercado.
Ahora bien, para determinar si una persona en el mercado ostenta una posición de dominio, se hace necesario analizar el poder que ésta tiene dentro del mismo para reducir la producción del bien o servicio que comercializa, con el fin de incrementar los precios y obtener un beneficio económico aprovechándose de la condición que tiene en el mercado.
l) Una persona jurídica privada es propietario del único sitio de disposición final. Se pregunta: el contrato que firme el operador privado con las ESP para el acceso y uso de del sitio de DF se rige por la Ley 142 o cuál norma legal?; al ser el único operador del sitio de DF en la zona, estaría ejerciendo ante las ESP de aseo una posición dominante o un monopolio?; la DF prestada de manera independiente por una persona jurídica diferente a la ESP de aseo, es un servicio público domiciliario o un servicio público?; al calificarse como SPD, el operador del sitio de DF deberá ser una ESP o una de las señaladas en los arts. 15 y 16 de la Ley 142 de 1994?; al ser una ESP operadora del sitio de DF de residuos sólidos deberá aplicar para todos sus actos comerciales de contratación lo dispuesto en el art. 35 de la Ley 142 de 1994?
El servicio público domiciliario de aseo, esta definido como el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.
Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento(13)
De tal forma, que al extenderse el ámbito de aplicación de la Ley 142 de 1994 a las actividades complementarias, quien desarrolle alguna de estas debe acogerse a todas sus disposiciones y demás normas reglamentarias y regulatorias, entre ellas, lo concerniente a la naturaleza jurídica y régimen de actos y contratos de los entes prestadores.
Ahora bien, reiteramos que la una empresa tiene posición dominante cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado. En tal virtud, para cada caso particular, habrá que verificar el tamaño del mercado y el número de usuarios atendidos, a efectos de verificar si se presenta o no la citada posición de dominio.
Le recordamos, que la Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicado 2009840014217-2 Reparto 846
Preparado por: FERNANDO JOSÉ GONZÁLEZ SIERRA, Abogado Oficina Asesora Jurídica.
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Asesora Jurídica.
Temas: RÉGIMEN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
2 Artículo 130 de la Ley 142 de 1994.
3 Incluidas las ESP de naturaleza mixta, acatando el criterio de la Corte Constitucional ya mencionado.
4 Tal y como lo indicó la Corte Constitucional en Sentencia SU-1010 de 2008, “el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, el cual contiene reglas de hermenéutica en materia de aplicación de normas jurídicas, cuando exista una ley especial que regule determinada materia, se preferirá para su aplicación ésta frente a otra que tenga carácter general. (...)
En esta misma dirección y en relación con las remisiones normativas que, en ocasiones, introduce el legislador en el texto de algunas leyes, la jurisprudencia constitucional ha señalado que ellas se refieren a aspectos no regulados expresamente en la legislación especial, ya que sólo de esa manera es posible armonizar las disposiciones específicas y la remisión a normas de contenido general”.
5 VELÁSQUEZ RESTREPO, Gabriel Jaime, “La Jurisdicción Coactiva y los Servicios Públicos Domiciliarios”, Revista Letras Jurídicas Vol. 5. Publicación de las EEPP de Medellin, Medellín – 2000. Pág. 130.
La norma citada establece: “ARTÍCULO 186. CONCORDANCIAS Y DEROGACIONES. Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de excepción, modificación o derogatoria. (...)”.
6 De la redacción del texto normativo, se infiere el carácter facultativo y no imperativo para ejercer esta vía de cobro de las obligaciones a su favor.
7 Este numeral, fue reglamentado por el Ejecutivo, mediante el Decreto 421 de 2000 y su ámbito de aplicación corresponde al de comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro que prestan los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico.
8 Dentro de la posibilidad del artículo 15 de la LSPD están incluidas las “comunidades organizadas”.
9 Circular 01 de 1996 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Concepto SSPD-OJ-2003-524, entre muchos.
10 Entre otros, ver concepto SSPD-OJ-2008-605.
11 Ver Conceptos SSPD-OJ-2008-058, SSPD-OJ-207-310, SSPD-OJ-2006-538, SSPD-OJ-2006-451, SSPD-OJ-2005-070, entre otros.
12 Concepto SSPD-OJ-2007-359.
13 Artículo 14.24 de la Ley 142 de 1994.
