CONCEPTO 551 DE 2022
(septiembre 13)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) solicito cordialmente, las sentencias u conceptos jurídicas y/o técnicos para que una empresa de aseo modifique los cobros de aseo por unidad residencial y unidad habitacional, si es posible se me afirme o refute el si la información en el CONCEPTO 237 DE 2020 de la superintendencia de servicios públicos, es el indicado para aclarar estos conceptos, si es vigente o no y si no aplica para la solicitud anterior, me especifiquen en que documento, sentencia, decreto o ley puedo encontrar los términos de unidad habitacional y unidad residencial, al igual que la diferencia entre estos dos términos, esto para iniciar un reclamo formal ante una empresa prestadora de servicio de aseo, que de un mes a otro duplico y triplico la tarifa en base del concepto de unidad residencial”.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto SSPD-OJ- 2019-547
concepto SSPD-OJ-2017-781
concepto SSPD-OJ-2016-056
Concepto Unificado N° 2 de 2009, actualizado el 3 de junio de 2021.
CONSIDERACIONES
Previo a emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, es necesario reiterar, que a través de la instancia consultiva, no es posible que esta Oficina se pronuncie sobre situaciones de carácter particular y concreto, motivo por el cual, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
En este sentido, en el presente concepto se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos (i) alcance de la función consultiva a cargo de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; (ii) régimen tarifario del servicio público de aseo; y (iii) unidades independientes y unidades habitacionales.
(i) Alcance de la función consultiva a cargo de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Tal como se manifestó previamente, lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por la Ley 1755 de 2015, es aplicable a los conceptos que emite esta oficina, cuyo tenor literal es el siguiente:
“Artículo 28. Alcance de los Conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (Subraya fuera de texto).
Esta norma, así como su antecedente (artículo 25 del Código Contencioso Administrativo), ha sido aplicada e interpretada en múltiples oportunidades por la jurisprudencia del Consejo de Estado e incluso de la Corte Constitucional, fijando como elementos del derecho de petición de consultas y de los conceptos que se emitan en su respuesta, los siguientes:
a) En relación con el derecho de petición de consultas:
- Hace parte del derecho fundamental de petición y como tal es público, esto es, otorgado a cualquier persona;
- Es diferente del derecho de petición en interés particular, puesto que éste tiene como finalidad ejercer o buscar la protección de un derecho subjetivo y por lo mismo requiere un interés directo para su ejercicio. Por el contrario, el derecho de petición de consultas requiere de un interés simple por parte del solicitante;
- Es diferente del derecho de petición en interés general, puesto que con éste se busca que las autoridades adopten ciertas medidas en bienestar general, una de las cuales puede ser la de reglamentar una Ley, y
- La finalidad del derecho de petición de consultas es la de buscar orientación, comunicación, información, acerca de la manera cómo actúa la administración. No puede tener como finalidad la decisión sobre derechos particulares o la interpretación de la Ley.
b) En relación con los conceptos:
- No son, en estricto sentido, actos administrativos de contenido particular, pues no definen situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, tampoco de contenido general, pues éstos deben ser dictados por las autoridades dentro del marco exacto de las competencias de cada una para reglamentar o ejecutar la Ley, con los requisitos formales correspondientes, como, por ejemplo, los decretos, las resoluciones con este contenido, etc.
- Su finalidad es la de orientar, ilustrar o informar a los particulares sobre la forma de actuar de la administración, para facilitar el cumplimiento de sus obligaciones.
- La competencia de las autoridades está limitada a conceptuar en relación con las materias a su cargo, por lo que carece de facultad para hacerlo, aún en relación con temas conexos a las mismas y menos aún para interpretar por vía general la Ley.
Ahora bien, la Superservicios a través de la Oficina Asesora Jurídica, emite conceptos jurídicos en ejercicio de los numerales 2 y 5 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020, que sobre el particular disponen:
"Artículo 11. Funciones de la Oficina Asesora Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora Jurídica, las siguientes:
(...)
2. Absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.
(...)
5. Fijar la unidad de criterio jurídico en los asuntos de competencia de la Superintendencia. (...)"
En ese sentido, en desarrollo de la función establecida en el numeral 5 de la norma transcrita, la Oficina Asesora Jurídica fija la posición jurídica al interior de la entidad, la cual debe ser atendida por las dependencias que la conforman, entre otros aspectos, frente a la aplicación del régimen de los servicios públicos domiciliarios, función que se materializa en la expedición de memorandos internos, los cuales, también carecen de efectos decisorios frente a derechos particulares y concretos, a pesar de ser criterios generales de interpretación interna.
Por su parte, con respecto a las consultas jurídicas externas, los conceptos que se emiten en respuesta a dichas peticiones no pueden estar referidos a situaciones concretas, tal como se indicó, sino que deben ser abordados de manera general.
(ii) Régimen tarifario del servicio público domiciliario de aseo.
El numeral 14.24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, define el servicio de aseo, en los siguientes términos:
“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…)
14.24. Servicio público domiciliario de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.
Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y, aprovechamiento”.
En el mismo sentido, el artículo 2.3.2.2.2.1.13 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, determina cuales son las actividades que conforman este servicio, de la siguiente forma:
“Artículo 2.3.2.2.2.1.13. Actividades del servicio público de aseo. Para efectos de este capítulo se consideran como actividades del servicio público de aseo, las siguientes:
1. Recolección.
2. Transporte.
3. Barrido, limpieza de vías y áreas públicas.
4. Corte de césped, poda de árboles en las vías y áreas públicas.
5. Transferencia.
6. Tratamiento.
7. Aprovechamiento.
8. Disposición final.
9. Lavado de áreas públicas. (Decreto 2981 de 2013, artículo 14)”.
De las normas anteriormente transcritas es dable colegir, que las actividades que conforman la prestación de este servicio, no solamente están referidas a la recolección de los residuos sólidos, sino adicionalmente al transporte, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en las vías y áreas públicas, transferencia, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de estos residuos, y lavado de áreas públicas.
Igualmente es importante señalar que, las relaciones entre los prestadores de servicios públicos y los suscriptores y/o usuarios de estos, surgen de la celebración del contrato de servicios públicos, el cual se encuentra definido en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994(8) , y cuya existencia surge, cuando se cumplen las previsiones señaladas en el artículo 129 ibídem(9).
Ahora bien, en cuanto al régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, es de señalar que la tarifa del servicio de que se trate, debe ser el resultado de la aplicación de las metodologías y fórmulas tarifarias expedidas por la Comisión de Regulación del sector correspondiente, y del consumo del servicio por parte del usuario.
En este sentido, la tarifa debe ser definida por el prestador del servicio, atendiendo las fórmulas tarifarias que con tal propósito establece la comisión de regulación, en las que se determinan los costos de la prestación, incluyendo entre otros, los valores por concepto de subsidios y contribuciones, cuyos porcentajes son fijados por los concejos municipales.
En efecto, conforme lo dispone el artículo 88 de la Ley 142 de 1994, “Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad (…)”, obligación que no se predica exclusivamente para las empresas de servicios públicos, sino para cualquiera de las personas habilitadas para prestar servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
Sobre este particular, vale la pena traer a colación lo manifestado por esta Oficina en el concepto SSPD-OJ-2017-781, sobre el establecimiento de la tarifa en el servicio de aseo, en el que se indicó lo siguiente:
“(…) conforme a lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 2.3.2.2.4.2.111 del Decreto Único Reglamentario N° 1077 de 2015, es obligación de toda persona prestadora la de contar con un estudio de costos que soporte las tarifas ofrecidas a los usuarios, que esté debidamente aprobado por la entidad tarifaria, y que se haya publicado de conformidad con las normas vigentes.
En cuanto a la autoridad tarifaria local a que se refiere la norma, debe dejarse en claro que si bien a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, le compete establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, conforme lo ordena el numeral 11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, lo cierto es que la determinación del valor de las tarifas para cada mercado, es una labor a cargo de las citadas entidades tarifarias locales, que se encuentran definidas en el artículo 1º de la Resolución CRA 271 de 2003, como las personas naturales o jurídicas que tienen la facultad de definir las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, a cobrar en un municipio para su mercado de usuarios.
De acuerdo con dicha previsión, son entidades tarifarias locales: (a) El alcalde municipal, cuando sea el municipio el que preste directamente el servicio, o la Junta a que hace referencia el inciso 6º del artículo 6º de la Ley 142 de 1994, o (b) La junta directiva de la persona prestadora, o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en sus estatutos o reglamentos internos, cuando el responsable de la prestación del servicio sea alguno de los prestadores señalados en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. (…)
En cualquier caso, debe saber usted que las tarifas aplicables a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, salvo que el prestador se encuentre incurso en alguna de las excepciones contenidas en la ley o en las normas tarifarias, deberán ser calculadas con base en las metodologías establecidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA (…)”. (Subraya fuera del texto)
Bajo este escenario, es de señalar que el marco tarifario y la metodología pertinente para el cálculo del valor de la tarifa del servicio público de aseo, se encuentra contenido en las Resoluciones CRA 720 de 2015(10), aplicable a prestadores que atiendan en municipios con más de 5.000 suscriptores, y en la CRA 853 de 2018(11), para prestadores que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores, normas regulatorias expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, que actualmente se encuentran compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021, en cuyos artículos 5.3.2.1.1 y 5.3.5.1.1. y siguientes, consagran la metodología tarifaria para dichos prestadores.
En este sentido, el cobro de tal servicio, se realiza de acuerdo con (i) la clasificación que se haya otorgado al suscriptor o usuario del mismo, esto es, como residencial o no residencial, pequeño o gran generador, (ii) la estratificación socioeconómica que del inmueble se haya efectuado previamente, y (iii) al marco tarifario y la metodología establecidas para el efecto por la CRA.
En línea con lo anterior, es preciso traer a colación lo expuesto por esta Oficina, frente a la medición en el servicio público domiciliario de aseo, en el Concepto Unificado N° 2 de 2009, actualizado el 3 de junio de 2021, en donde mencionó:
“(…) 2.2.2. Medición en el servicio público domiciliario de aseo.
Respecto del servicio público domiciliario de aseo, el inciso 4 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, puntualmente señala que “En cuanto al servicio de aseo, se aplican los principios anteriores, con las adaptaciones que exige la naturaleza del servicio y las reglas que esta Ley contiene sobre falla del servicio; entendiéndose que el precio que se exija al usuario dependerá no sólo de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo caso de la frecuencia con la que se le preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan.”
De este modo, la ley reconoce que la prestación de este servicio exige adaptaciones propias del caso, pues las condiciones operativas de las actividades difieren de la infraestructura utilizada para la prestación de los demás servicios, como también lo hacen sus estructuras de costos; lo anterior, aunado al hecho de que, como se ha venido explicando, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico debe definir los parámetros adecuados para estimar el consumo, en cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en los que, por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual.
Así las cosas y como quiera que en atención a los criterios de suficiencia financiera y costos eficientes, no sería posible efectuar una medición individual por suscriptor o usuario, salvo el caso de grandes usuarios aforados que hayan solicitado y acordado con el prestador un aforo permanente de sus residuos, y con el fin de aproximar la facturación a la realidad del consumo realizado, la regulación incorporó, en un primer momento, en consideración con lo previsto en la Resolución CRA 15 de 1997[24], el parámetro general de producción de residuos por suscriptor, salvo casos de resoluciones de carácter particular o aforos, para convertir el costo por tonelada en un costo de referencia por cada suscriptor.
Posteriormente, a través de la Resolución CRA 352 de 2005[25], se estimó la medición de residuos por áreas de prestación, con base en los pesajes en el sitio de disposición final a través de una distribución del peso total registrado entre los suscriptores de cada área, metodología que también tiene en cuenta la posibilidad de que existan usuarios aforados.
Ahora, debe tenerse en cuenta que las condiciones operativas de la prestación del servicio de aseo no sólo involucran la recolección, transporte y disposición de los residuos sólidos generados por cada suscriptor, sino que, con el actual marco tarifario para personas prestadoras con más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, contenido en la Resolución CRA 720 de 2015[26], el barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en las vías y áreas públicas, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y lavado de áreas públicas; son actividades que benefician a todos los suscriptores de una determinada área de prestación y constituyen un indicador de vida de los habitantes de las ciudades, luego, si bien nos ocupa la medición por suscriptor, también debe anotarse que dentro del costo fijo total que a este se le cobra, se incorpora el costo de las actividades de comercialización, barrido y limpieza[27], mientras que al costo variable, deben sumarse los referidos a las actividades de recolección y transporte de residuos, disposición final y tratamiento de lixiviados, todo en función del área de prestación del servicio.
Igualmente, en la tarifa, al margen de los subsidios y contribuciones, también se reconoce la actividad de aprovechamiento, como gestión de la separación de los residuos aprovechables, en reconocimiento de la actividad de los recicladores en proceso de formalización.
En ese sentido, el objetivo del balance de producción de residuos del área de prestación del servicio facturados “es el de aproximarse a que la medición del servicio público de aseo cuantificada como los pesajes en el sitio de disposición final y/o Estación de Clasificación y Aprovechamiento ECA por cada una de las actividades realizadas por el/los prestadores del servicio, sea igual a la distribución equitativa que se hace de dichas toneladas entre los suscriptores de cada área de prestación.” (Subrayas fuera de texto)
De esta forma, es preciso mencionar que, la regulación tarifaria especial del servicio público de aseo no considera, por regla general y atendiendo a las particularidades del servicio, la medición individual para la determinación de la tarifa a pagar por cada suscriptor, sino por parámetros generales de producción de residuos por suscriptor o de medición de residuos por áreas de prestación, entre otros.
Por su parte, y de forma excepcional, cuando el suscriptor cuenta con un aforo para la determinación del valor a pagar por el servicio público de aseo prestado, contará con una metodología tarifaria especial para la determinación de la tarifa correspondiente.
Por último, es importante precisar que, la tarifa final del servicio público de aseo puede ser diferente entre suscriptores, considerando diferentes aspectos, tales como (i) sujeción del usuario a la aplicación de aforo; (ii) procedencia en el cobro del factor de contribución o descuentos por el otorgamiento de subsidio; (iii) estrato del inmueble; y (iv) uso o destinación del inmueble, entre otros, de acuerdo con la normativa aplicable. Lo anterior, en los términos de los artículos 5.3.2.3.1. y 5.3.5.2.10.1. de la Resolución CRA 943 de 2018, los cuales aplican a los prestadores del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores y a aquellas que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores, respectivamente.
(iii) Unidades independientes y/o habitacionales.
Ahora bien, para efectos de la facturación y cobro del servicio de aseo de aquellos inmuebles que, siendo jurídicamente una sola unidad habitacional, se han dividido materialmente en varias unidades, ha de indicarse que, en materia del servicio público domiciliario de aseo, la regla general es que dicho inmueble debe contar con la factura respectiva, correspondiente al único contrato que exista para él mismo.
La excepción a esta regla se presenta, cuando en un mismo inmueble existen diversas unidades independientes productoras de residuos, caso en el cual a cada una de ellas se le da tratamiento de suscriptor, y por ende, resulta valido que la facturación se emita de forma individual, por cada una de ellas.
En este sentido y con respecto a los conceptos de unidad habitacional, unidad independiente, usuario no residencial y usuario residencial, es de señalar que el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, establece en los numerales 50, 51, 52 y 53 del artículo 2.3.2.1.1, las definiciones pertinentes, las cuales son aplicables al servicio de aseo. Veamos:
“Artículo 2.3.2.1.1 Definiciones. Adóptense las siguientes definiciones:
(…)
49. Unidad habitacional: Apartamento o casa de vivienda independiente con acceso a la vía pública o a las zonas comunes del conjunto multifamiliar y separada de las otras viviendas, de tal forma que sus ocupantes puedan acceder sin pasar por las áreas privadas de otras viviendas.
50. Unidad independiente: Apartamento, casa de vivienda, local u oficina independiente con acceso a la vía pública o a las zonas comunes de la unidad inmobiliaria.
51. Usuario no residencial: Es la persona natural o jurídica que produce residuos sólidos derivados de la actividad comercial, industrial y los oficiales que se benefician con la prestación del servicio público de aseo.
52. Usuario residencial: Es la persona que produce residuos sólidos derivados de la actividad residencial y se beneficia con la prestación del servicio público de aseo. Se considera usuario residencial del servicio público de aseo a los ubicados en locales que ocupen menos de veinte (20) metros cuadrados de área, exceptuando los que produzcan más de un (1) metro cúbico mensual. (...)”
Frente a las definiciones transcritas, esta Oficina se pronunció a través del Concepto SSPD-OJ- 2019-547, en el que manifestó:
“(…) De cara a lo anterior, tratándose de aquéllos inmuebles que siendo jurídicamente una sola unidad se han dividido materialmente en varias unidades independientes o habitacionales, de acuerdo con las definiciones contenidas en las normas en cita, la facturación y cobro de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo deberá efectuarse de manera independiente.
Así las cosas, si la “Unidad independiente”, -indistintamente para los tres servicios-, es definida como “Apartamento, casa de vivienda, local u oficina independiente con acceso a la vía pública o a las zonas comunes de la unidad inmobiliaria”, supone la existencia de un espacio físico independiente y privado exclusivo para el usuario y/o suscriptor que se beneficia con los servicios. Desde luego, en el caso de un apartamento o casa de vivienda, la unidad debe contar con baño, cocina y alcoba. No obstante, nótese que debe ser independiente y tener acceso a la vía pública o a las zonas comunes de la unidad inmobiliaria.
Por su parte, si la “Unidad habitacional” comporta al mismo tiempo un “Apartamento o casa de vivienda independiente con acceso a la vía pública o a las zonas comunes del conjunto multifamiliar y separado de las otras viviendas, de tal forma que sus ocupantes puedan acceder sin pasar por las áreas privadas de otras viviendas”, al margen de las connotaciones de lo que supone un apartamento o casa de familia, en relación con el baño, cocina y alcoba, al igual que la unidad independiente, debe tener acceso a la vía pública o zonas comunes del conjunto multifamiliar, de tal forma que en la práctica no existen diferencias puntuales y concretas entre una y otra.
En todo caso, con el fin de establecer si tanto el suministro de los servicios de acueducto y alcantarillado, así como la generación de residuos a unidades independientes y/o habitacionales, debe ser objeto de facturación, el prestador debe identificar en cuál de las clasificaciones anteriores puede ubicarse el inmueble; de tal manera que, tratándose de unidades habitacionales y/o independientes, serán determinantes las siguientes características:
- Que se trate de apartamento, casa de vivienda, local u oficina.
- Acceso a la vía pública o zonas comunes del conjunto familiar por cada uno de ellos, es decir, de manera independiente.
En ese sentido, la facturación autónoma o “independiente” de una “unidad independiente”, valga la redundancia, que se encuentre anexa, conexa o integrada a un inmueble, sólo podrá efectuarse si esta cumple con las condiciones de las definiciones previstas en el Decreto Único Reglamentario N° 1077 de 2015. De lo contrario, no podrá ser considerado como “unidad independiente” y en consecuencia, no podrá ser facturado de forma autónoma y por el contrario, la prestación del servicio, deberá ser cobrado en su conjunto con el inmueble del cual hace parte.
Así lo ratificó esta Oficina al señalar a través del Concepto SSPD-OJ- 2016-053, lo siguiente:
'De acuerdo con lo antes expuesto, se puede sostener que a los usuarios ubicados en inmuebles catalogados como unidades independientes se les debe facturar y cobrar de manera autónoma, de acuerdo con la clasificación de usuarios del servicio público domiciliario de aseo, prevista en la normativa vigente.
En otras palabras, si las divisiones físicas de un inmueble cumplen con las características antes comentadas de la llamada “unidad independiente”, deben ser tratadas como tales, de modo que el servicio público domiciliario de aseo deberá ser facturado, para cada una de éstas, separadamente. Así las cosas, la suspensión del servicio por no pago o el corte del mismo, previstos en los Artículos 140 y siguientes de la Ley 142 de 1994, operará solamente respecto de la parte del inmueble cuyo usuario no cancele su factura.
En el caso de que dichas divisiones no puedan ser catalogadas como unidades independientes, el prestador del servicio público domiciliario de aseo producirá una única factura respeto del inmueble y clasificará al usuario conforme a las reglas antes comentadas' [8].
De cara a lo anterior, es apenas consecuente que existiendo varias unidades independientes (en un mismo inmueble) que cumplen las condiciones requeridas a que nos hemos referido, la facturación del servicio sea autónoma, es decir, independiente y por consiguiente incluya para cada una de las unidades, el cobro de los elementos de las fórmulas tarifarias previstos en el artículo 90 de la Ley 142 de 1994, tales como el cargo por consumo y el cargo fijo, en función del estrato y clasificación correspondiente (…)”
Del concepto transcrito, se tiene que la facturación autónoma e independiente, así como el consecuente cobro del servicio de aseo, para aquellos inmuebles que siendo jurídicamente una sola unidad habitacional, se han dividido materialmente en varias unidades independientes, será procedente siempre que acrediten las características de las definiciones previstas en el artículo 2.3.2.1.1 del Decreto Único Reglamentario N° 1077 de 2015, ya que de lo contrario, el servicio deberá ser cobrado en su conjunto, al inmueble en el cual se presta.
En suma, si dentro de un mismo inmueble existen varias unidades habitacionales y/o independientes, en las que se distingan claramente los usuarios individuales, por cuanto cada unidad genera sus propios residuos sólidos, el prestador del servicio de aseo podrá realizar la facturación por cada unidad, a pesar de que se trate de un solo inmueble.
Para llegar a tal conclusión, el prestador puede hacer uso de mecanismos tales como visitas, constatación de la instalación individual de otros servicios públicos domiciliarios que cuenten con acometidas independientes, y cualquier otro que le permita establecer la existencia de más de una unidad habitacional, en un mismo inmueble.
Ahora bien, es importante advertir que, ante situaciones de inconformidad de un usuario frente a las facturas de cobro que le son remitidas, podrá acudir de forma directa ante el prestador, presentando las peticiones o reclamos pertinentes con respecto a los valores con los que no está de acuerdo o frente a las actuaciones de facturación que hayan sido desarrolladas por el respectivo prestador.
En este sentido vale recordar que, el artículo 152 de la Ley 142 de 1994, señala que es de la esencia del contrato de servicios públicos que el usuario o suscriptor pueda presentar peticiones, quejas y recursos, relativos al contrato de servicios públicos, mientras que el artículo 154 ibídem, determina que el recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a los prestadores a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Veamos:
“Artículo 154. De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.
Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia”. (Subrayado fuera de texto)
Conforme con lo indicado por la norma transcrita, se tiene que los recursos que proceden contra las decisiones de quienes prestan servicios públicos domiciliarios son, el de reposición en sede del prestador, el de apelación ante la Superintendencia y el de queja ante esta misma Superintendencia, cuando quiera que el de apelación haya sido negado por quien debería resolver el de reposición. Los recursos de reposición y apelación deben presentarse ante el prestador del servicio, de manera que pueda resolver el primero y a continuación, remitir lo actuado a la Superintendencia, con el propósito de que esta asuma conocimiento del segundo.
Es de precisar que los recursos mencionados, solo proceden respecto de los actos de (i) negativa del contrato, (ii) suspensión, (iii) terminación, (iv) corte y (v) facturación del servicio. Así, una vez presentada una petición, queja, reclamo o recurso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 158 de la ley en cita, el prestador tendrá quince (15) días hábiles para responder de fondo la petición, y cinco (5) días hábiles adicionales para iniciar el trámite de notificación de la respuesta, conforme lo disponen los artículos 67 al 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
-- Los conceptos proferidos por parte de esta Oficina Asesora Jurídica son de carácter general, no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y no son obligatorios o vinculantes, ya que se expiden de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 de 2015.
-- Ahora bien, respecto a la vigencia del concepto SSPD 237 del 15 de abril de 2020, vale la pena insistir, en que estos son expedidos en ejercicio de la función consultiva asignada a la Oficina Asesora Jurídica, es decir, carecen de efectos decisorios frente a los derechos o situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, aunque sí resultan ser criterios generales de interpretación frente a temas generales en el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
-- En este sentido, el concepto en mención corresponde a una interpretación de esta Oficina sobre el tema en consulta, la cual, valga señalar, había sido planteada previamente, y posteriormente ratificada en distintos pronunciamientos, entre otros, en los conceptos 53 de 2016, 520 de 2019, 547 de 2019, 532 de 2021 y 278 de 2022. Sin embargo, como quiera que las normas legales, reglamentarias y regulatorias que conforman el régimen de los servicios públicos son susceptibles de modificación por parte de las autoridades que las expiden, en caso de que ello ocurra, la posición institucional deberá ajustarse a los cambios que sobre cada tema en particular se emitan.
-- En cuanto al régimen tarifario de los servicios aludidos, es de señalar que la tarifa debe ser el resultado de la aplicación de las metodologías y fórmulas tarifarias expedidas por la Comisión de Regulación del sector correspondiente, y del consumo del servicio por parte del usuario, tarifa que debe ser definida por el prestador del servicio, atendiendo además los costos de la prestación, y los valores que por concepto de subsidios y contribuciones deben ser aplicados, cuyos porcentajes son fijados por los concejos municipales y distritales.
-- De igual forma, el cobro del servicio de aseo se realiza atendiendo (i) la clasificación que se haya otorgado al suscriptor o usuario, ya sea como residencial o no residencial, pequeño o gran generador; (ii) la estratificación socioeconómica que del inmueble se haya efectuado previamente; y (iii) el marco tarifario y la metodología establecidas para el efecto por la CRA, como ya se explicó.
-- Tratándose de unidades habitacionales y/o independientes, estás deben tener las siguientes características, (i) ser apartamentos, casas de vivienda, locales u oficinas, y (ii) tener acceso a la vía pública o a las zonas comunes del conjunto, de manera independiente, es decir, que en la práctica no existen diferencias puntuales y concretas entre una y otra. En estos casos, al tenor de las definiciones contenidas en el artículo 2.3.2.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, el cobro del servicio de aseo se debe realizar de forma separada.
-- Los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, consagran los mecanismos de defensa del usuario en sede del prestador, previendo la posibilidad de que estos presenten peticiones, quejas y recursos ante el prestador, frente a su inconformidad con respeto a los actos mencionados en el artículo 154 ibídem.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA
TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO
Subtemas: Régimen tarifario. Facturación de unidades habitacionales y/o independientes de aseo. Alcance conceptos.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones.”
7. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”
8. ARTÍCULO 128. CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.
Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aun cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios.
Los contratos entre quienes presten el servicio de larga distancia nacional e internacional y sus usuarios se someterán a las reglas del contrato de servicios públicos que contiene esta Ley. Las comisiones de regulación podrán señalar, por vía general, los casos en los que el suscriptor podrá liberarse temporal o definitivamente de sus obligaciones contractuales, y no será parte del contrato a partir del momento en que acredite ante la empresa, en la forma en que lo determinen las comisiones, que entre él y quienes efectivamente consumen el servicio existe actuación de policía o proceso judicial relacionado con la tenencia, la posesión material o la propiedad del inmueble. En estos casos se facilitará la celebración del contrato con los consumidores.
9. ARTÍCULO 129. CELEBRACIÓN DEL CONTRATO. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa.
En la enajenación de bienes raíces urbanos se entiende que hay cesión de todos los contratos de servicios públicos domiciliarios, salvo que las partes acuerden otra cosa. La cesión operará de pleno derecho, e incluye la propiedad de los bienes inmuebles por adhesión o destinación utilizados para usar el servicio.
10. “Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones”.
11. “Por la cual se establece el régimen tarifario y metodología tarifaría aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores y se dictan otras disposiciones”.
