CONCEPTO 302 DE 2018
(mayo 15)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXX XXXXX XXXXX XXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002, corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios, absolver ".las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios".
En desarrollo de tal función, se le informa que esta respuesta se emitirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo que fue sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, por medio de la cual se reguló el Derecho Fundamental de Petición y se sustituyó el Título II, Derecho de Petición, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Lo anterior significa que las respuestas emitidas por esta dependencia a las solicitudes de consulta o conceptos son el resultado de la interpretación jurídica a la normativa que rige la prestación de los servicios públicos domiciliarios y que emana de esta Oficina, como área encargada de fijar la posición jurídica dentro de esta Superintendencia, sin que en ningún caso los criterios contenidos en sus conceptos resulten vinculantes o de obligatorio cumplimiento.
En consecuencia, la respuesta se emitirá de manera general respecto del tema jurídico planteado y dentro del marco de competencia para la entidad, pero no resolverá conflictos particulares y concretos, por cuanto, se reitera, nos encontramos ante una consulta y no ante la decisión de una queja o reclamación, dentro de una actuación administrativa.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto por el artículo 79 parágrafo 1o de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, de ninguna manera, que los actos o contratos de una prestadora de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación suya, lo que significa que exigirlo configuraría una extralimitación de funciones, entraría a coadministrar con su vigilada y por ende, esta entidad se convertiría en juez y parte ante estas prestadoras.
RESUMEN
En la actualidad no existe prohibición alguna para que las administraciones municipales inviertan recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, ni para que las empresas prestadoras de servicios públicos suministren dichos servicios en las citadas zonas. No obstante, el predio que deba ser objeto de conexión a las redes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, debe acreditar las condiciones técnicas necesarias para su conexión, de acuerdo con lo indicado en el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, y la regulación correspondiente de acuerdo con el servicio de que se trate, de manera que físicamente sea posible la prestación del servicio bajo los supuestos de calidad y continuidad exigidos por el régimen de los servicios públicos.
Ahora bien, en materia de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado a este tipo de asentamientos, debe tenerse en cuenta que el prestador del servicio, antes de suministrarlo, debe realizar los análisis técnicos necesarios para determinar la viabilidad de su prestación, lo cual no sólo obliga al estudio de las condiciones particulares del inmueble sino también del terreno donde se encuentra, el cual debe estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado disponibles para adelantar las conexiones a las redes locales y desde estas a los domicilios, sin perjuicio que la inobservancia de dichos análisis pueda conducir a escenarios de sanción por parte de esta Superintendencia frente al prestador de los citados servicios.
De igual forma, ha de considerarse que dichos asentamientos pueden ser atendidos a través de esquemas como el de pila pública definida en el numeral 36 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, como el ¨Suministro de agua por la entidad prestadora del servicio de acueducto, dé manera provisional, para el abastecimiento colectivo y en zonas que no cuenten con red de acueducto, siempre que las condiciones técnicas y económicas impidan la instalación de redes domiciliarias.¨, y que constituye un mecanismo que busca garantizar la prestación del servicio, en aquellos lugares en donde de forma temporal, no sea posible la instalación de redes domiciliarias, o de otros como los carro tanques, a los que se refiere el numeral 5o del artículo 9o del Decreto 1575 de 2007.
PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
¿Establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, cómo es el funcionamiento de la prestación del servicio a través de pilas públicas en asentamientos subnormales, cuáles son las reglas, deberes y derechos relativas a tal prestación y si los usuarios de estratos 1 y 2 tienen derecho a recibir subsidios?
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Ley 142 de 1994
Ley 812 de 2003 y
Ley 1437 de 2011
Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, modificado por los Decretos 1898 de 2016 y 1272 de 2017
Sentencia C – 1189 de 2008
Conceptos SSPD – OJ 149 de 2007, 01 y 66 de 2009, 223 de 2011, 702 y 730 de 2012, y 178 y 504 de 2013
CONSIDERACIONES
Previo a resolver de forma general su inquietud, y en tanto la misma se refiere de forma expresa a una situación en concreto, procederemos a continuación a precisar el alcance de los conceptos jurídicos que emite esta Oficina, para a partir de allí entrar a resolver su consulta de forma abstracta, interpretando su sentido, habida cuenta la falta de claridad de la pregunta realizada.
Alcance de la función consultiva a cargo de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
En relación con el alcance de los Conceptos de esta Superintendencia, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015,[2] que al regular el derecho de efectuar consultas señala lo siguiente:
"Artículo 28. Alcance de los Conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución." (Subrayas y negrillas fuera del texto original).
Esta norma, así como su antecedente (artículo 25 del Código Contencioso Administrativo), ha sido aplicada e interpretada en múltiples casos por la jurisprudencia del Consejo de Estado e incluso de la Corte Constitucional, fijando como elementos del derecho de petición de consultas y de los conceptos que se emitan en su respuesta, los siguientes:
a) En relación con el derecho de petición de consultas:
- Hace parte del derecho fundamental de petición, y como tal es público, esto es otorgado a cualquier persona.
- Es diferente del derecho de petición en interés particular, puesto que éste tiene como finalidad ejercer o buscar la protección de un derecho subjetivo y por lo mismo requiere un interés directo para su ejercicio. Por el contrario, el derecho de petición de consultas requiere de un interés simple por parte del solicitante;
- Es diferente del derecho de petición en interés general, puesto con éste se busca que las autoridades adopten ciertas medidas en bienestar general, una de las cuales puede ser la de reglamentar una ley, y
- La finalidad del derecho de petición de consultas es la de buscar orientación, comunicación, información, acerca de la manera cómo actúa la administración. No puede tener como finalidad ni la decisión sobre derechos particulares, ni tampoco la interpretación de la ley.
b) En relación con los conceptos.
- No son, en estricto sentido, actos administrativos de contenido particular, pues no definen situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, ni tampoco de contenido general, pues éstos deben ser dictados por las autoridades dentro del marco exacto de las competencias de cada una para reglamentar o ejecutar la ley, con los requisitos formales correspondientes como, por ejemplo, los decretos, las resoluciones con este contenido, etc.
- Su finalidad es la de orientar, ilustrar, informar a los particulares sobre la forma de actuar de la administración para facilitar el cumplimiento de sus obligaciones.
- La competencia de las autoridades está limitada a conceptuar en relación con las materias a su cargo, por lo que carece de facultad para hacerlo aún en relación con temas conexos a las mismas, y menos aún para interpretar por vía general la ley.
Así las cosas, los conceptos emitidos por la Superintendencia de Servicios Públicos en respuesta a un derecho de petición de consultas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo antes citado, son orientaciones y puntos de vista que cumplen tanto una función didáctica como de comunicación con los usuarios y los particulares en general.
Es por tales razones que esta Oficina, en desarrollo de su función consultiva, no puede referirse a casos concretos, ni tampoco puede emitir respuestas con carácter obligatorio para su destinatario, que creen, modifiquen o extingan situaciones jurídicas particulares y concretas.
Dado lo anterior, en este concepto no nos referiremos ni al conflicto al que usted se refiere, ni mucho menos daremos instrucciones particulares sobre la forma en que debe resolverse, tal como usted lo pretende en su escrito.
Hecha la anterior aclaración, nos referiremos a continuación a los temas generales que enmarcan sus preguntas, los cuales interpretamos son los relativos a (i) la prestación de servicios públicos domiciliarios en barrios o zonas no legalizadas, y (ii) la asignación de subsidios a los usuarios de tales zonas.
La prestación de servicios públicos domiciliarios en barrios o zonas no legalizadas
En relación con la prestación e inversión en servicios públicos domiciliarios en asentamientos ilegales o invasiones, consideramos necesario reiterar lo expuesto, entre otros, en Conceptos SSPD – OJ 149 de 2007, 01 y 66 de 2009, 223 de 2011, 702 y 730 de 2012, y 178 y 504 de 2013, en el siguiente sentido:
En atención a lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y por tanto es deber de este asegurar que los mismos se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
En desarrollo del anteriormente citado precepto constitucional, el numeral 1o del artículo 2o de la Ley 142 de 1994,[3] dispuso que uno de los fines de la intervención estatal es el de "Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios", lo que reafirma el principio de universalidad de los servicios públicos domiciliarios, según el cual todas las personas tienen derecho a obtener y disfrutar de su prestación.
De otra parte, de la lectura del artículo 134 ibídem, puede concluirse que por regla general cualquier persona que habite o utilice un inmueble, tiene derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios, bajo las formalidades exigidas por la Ley, en relación con la suscripción del correspondiente contrato de servicios públicos y el cumplimiento de los demás requisitos necesarios para su prestación.
Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, es importante anotar que si bien es cierto que el acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho legalmente atribuido a quienes teniendo capacidad para contratar, habiten o utilicen permanentemente un inmueble, sea cual fuere la condición que ostenten frente al mismo (como propietario, poseedor, ocupante o tenedor), también lo es, que este derecho tiene límites en la prevalencia del interés general y en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional, como son la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público, de manera que pueden existir excepciones a la regla general.
En relación con este aspecto, la Corte Constitucional a través de la Sentencia C – 1189 de 2008, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, Expediente D-7368, declaró inexequible la prohibición de invertir recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, así como la obligación para las empresas prestadoras de servicios públicos de abstenerse de suministrarlos, contenida el artículo 99 de la Ley 812 de 2003.
Según la Honorable Corte Constitucional la citada prohibición, era "demasiado amplia e indeterminada acerca de la entidad, o el tipo de servicio o inversión pública a la que se refiere, como quiera que prohíbe cualquier inversión de recursos públicos o prestar servicios públicos en asentamientos o invasiones ilegales o el suministro de cualquier servicio público en edificaciones sobre dichos terrenos" además de que "Los servicios públicos han de estar al alcance de todos los colombianos y ninguna norma puede excluir de su acceso a ciertas personas, en razón a su condición de pobreza o de marginalidad, como lo hace la norma acusada".
De igual forma, la Corporación agregó que "...el artículo 13 de la Carta señala que la debilidad económica y la marginación debe ser el fundamento de acciones afirmativas en beneficio de quienes por su situación socioeconómica precaria se encuentran expuestos a riesgos, amenazas y vicisitudes, que tienen un profundo impacto en su capacidad de llevar una vida digna y de integrarse a las actividades propias de una sociedad organizada. El Estado ha de propender por un crecimiento urbano sostenible y planificado, pero ello no debe hacerse a expensas de excluir del acceso de agua y otros servicios públicos, máxime si los afectados son individuos bajo una situación de especial vulnerabilidad. En conclusión, el medio legal no es efectivamente conducente para la consecución de la finalidad buscada, porque la aplicación de las prohibiciones acusadas provoca la vulneración de los mismos principios y fines perseguidos por la norma, que pueden lograrse a través de otros medios como la reubicación de esas personas. Por consiguiente, el artículo 99 de la Ley 812 de 2003 fue declarado inexequible".
En esa medida, en la actualidad, no existe prohibición alguna para que las administraciones municipales inviertan recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, ni para que las empresas prestadoras de servicios públicos suministren dichos servicios en las citadas zonas.
No obstante lo anterior, el predio que deba ser objeto de conexión a las redes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, debe acreditar las condiciones técnicas necesarias para su conexión, de acuerdo con lo indicado en el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, y la regulación correspondiente de acuerdo con el servicio de que se trate, de manera que físicamente sea posible la prestación del servicio bajo los supuestos de calidad y continuidad exigidos por el régimen de los servicios públicos.
Ahora bien, en materia de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado a este tipo de asentamientos, debe tenerse en cuenta que el prestador del servicio, antes de suministrar el mismo, debe realizar los análisis técnicos necesarios para determinar la viabilidad de su prestación, lo cual no sólo obliga al estudio de las condiciones particulares del inmueble sino también del terreno donde se encuentra, el cual debe estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado disponibles para adelantar las conexiones a las redes locales y desde estas a los domicilios, sin perjuicio que la inobservancia de dichos análisis pueda conducir a escenarios de sanción por parte de esta Superintendencia frente al prestador de los citados servicios.
De igual forma, ha de considerarse que dicho asentamientos pueden ser atendidos a través de esquemas como el de pila pública definida en el numeral 36 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015,[4] como el ¨Suministro de agua por la entidad prestadora del servicio de acueducto, dé manera provisional, para el abastecimiento colectivo y en zonas que no cuenten con red de acueducto, siempre que las condiciones técnicas y económicas impidan la instalación de redes domiciliarias.¨, y que constituye un mecanismo que busca garantizar la prestación del servicio, en aquellos lugares en donde de forma temporal, no sea posible la instalación de redes domiciliarias, o de otros como los carro tanques, a los que se refiere el numeral 5o del artículo 9o del Decreto 1575 de 2007.
Incluso, en dichas zonas, y de acuerdo con sus especiales características, puede prestarse el servicio a través de esquemas diferenciales de continuidad y calidad, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1898 de 2016,[6] que establece esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales, los cuales son definidos como el conjunto de condiciones técnicas, operativas y de gestión para el aseguramiento del acceso al agua para consumo humano y doméstico y al saneamiento básico en una zona determinada, atendiendo las condiciones territoriales particulares de la misma, y en el Decreto 1272 de 2017, que crea (i) las áreas de difícil gestión, (ii) las zonas de difícil acceso y (iii) las áreas de prestación especiales, en las cuales por condiciones particulares no pueden alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad establecidos en la normativa vigente, lo que implica la adopción de un régimen jurídico especial.
Para terminar con este punto, y en cuanto a la posibilidad de que en asentamientos como los analizados, presten el servicio de pila pública un sinnúmero de prestadores, consideramos que ello es posible si se tiene en cuenta que, en materia de servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con los artículos 333 y 365 superior, y 2.6 de la Ley 142 de 1994, existe el principio de libertad de competencia, el cual no se restringe ni siquiera en tratándose de este tipo de zonas, a menos, por supuesto, que en ellas se haya constituido un área de servicio exclusivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.
Asignación de subsidios en barrios no legalizados
En relación con este punto, reiteraremos lo indicado en Concepto SSPD-OJ-2017-149, en el que se analizó este mismo asunto.
De acuerdo con lo anterior, lo primero que debe tenerse en cuenta es que el artículo 367 de nuestra Constitución Política señala que el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, debe tener en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Concordante con el anterior postulado, el artículo 368 ibídem estableció que los Departamentos, los Municipios y las entidades descentralizadas, podrán conceder subsidios, en los respectivos presupuestos para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.
Con base en los anteriores mandatos, y en la búsqueda de soluciones a la grave situación de pobreza de muchos compatriotas, la Ley 142 de 1994 estableció dos fuentes para subsidiar los servicios de los usuarios de menores recursos; en primer lugar, a través del mecanismo establecido en el numeral 3 del artículo 5o de la Ley 142 de 1994, según el cual es competencia de los municipios disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto municipal, y; por otra parte, a través de recursos provenientes de los aportes solidarios o sobreprecios que se cobran a los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6 y a los usuarios industriales y comerciales de los servicios que allí se regulan.
De acuerdo con lo expuesto, el otorgamiento de subsidios depende de forma directa tanto de la estratificación o clasificación de los inmuebles, como de su micro medición individual, de lo que deviene que en ausencia de una y otra condición, como ocurre la mayoría de las veces que se presta el servicio a través de pilas públicas, se torna imposible determinar tanto el nivel de subsidios a otorgar, como el monto de contribuciones a recaudar. Lo anterior, por supuesto, sin excluir la posibilidad de que los municipios decidan establecer subsidios para estas zonas, lo que deberá expresarse, si se quiere, en los respectivos acuerdos municipales.
De hecho, si bien el artículo 2.3.1.3.2.7.1.3.0, del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, permite que a solicitud de una Junta de Acción Comunal o Entidad Asociativa legalmente constituida, un prestador pueda instalar pilas públicas para atender las necesidades de asentamientos subnormales, sin urbanizador responsable y distantes de una red local de acueducto, lo cierto es que ni esa norma, ni ninguna otra a la fecha, definen una estructura mínima de costos y tarifas aplicables a dichos esquemas, de lo que deviene la imposibilidad de aplicar subsidios a los usuarios ubicados en estas.
Lo anterior no quiere decir por supuesto, que el servicio a prestar no se brinde en condiciones de calidad, pues en punto a este tema los prestadores de servicio de acueducto están en la obligación de cumplir con lo expresado en el numeral 5 del artículo 9 del Decreto 1575 de 2007, según el cual es deber atribuible a estos, el de realizar el control de las características físicas, químicas y microbiológicas del agua, así como de las características adicionales definidas en el mapa de riesgo o lo exigido por la autoridad sanitaria de la jurisdicción, según se establezca en la reglamentación del citado decreto.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA MARÍA VELÁSQUEZ POSADA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20188400040572
TEMA: ASENTAMIENTOS SUBNORMALES
Subtemas: Esquemas Diferenciales/Subsidios
2. "Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo"
3. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios"
4. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio"
5. "Por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano"
6. "Por el cual se adiciona el Título 7, Capítulo 1, a la Parte 3, del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015, que reglamenta parcialmente el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, en lo referente a esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales"
