CONCEPTO 697 DE 2009
(Agosto 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20091300744331
Fecha: 27-08-2009
Bogotá, D.C.
CONCEPTO SSPD – OJ 2009-697
Señor
ANTONIO JOSE LOPEZ PATIÑO
Gerente
SERVICIO AL USUARIO DE SERVICIOS PÚBLICOS - SERUSUARIO
Edificio Diario del Otún Oficina 2003
Pereira – Risaralda
Ref. Su solicitud de concepto(1)
A través de la solicitud del asunto se reiteran diversos interrogantes que tienen que ver con la remuneración de activos en el sector eléctrico.
Las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Por tal razón, es importante precisar que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
1. En varios conceptos su despacho ha expresado que los BIENES COMUNES son aquellos que estén relacionados como tales en el Reglamento de Coopropiedad, pero resulta que los activos (los transformadores y redes de distribución secundaria) regularmente no están relacionados como tales (...) al no estar catalogados los transformadores de distribución secundaria en el Reglamento como BIENES COMUNES entonces son BIENES PRIVADOS? En ese caso ¿serían del dominio particular de quien?
Frente a lo solicitado nos permitimos señalarle que esta entidad mediante Concepto SSPD-OJ-621 de 2008, ya dio respuesta a su inquietud, por lo cual nos permitimos citar el aparte pertinente:
En el caso de usuarios sometidos al régimen de propiedad horizontal, dicho reconocimiento debe hacerse al propietario de los activos que, en principio, es el propietario de cada unidad habitacional (casa o apartamento) caso en el cual dicha remuneración, al tenor de lo dispuesto en la resolución CREG 082 de 2002, se hará a través de un descuento en la factura del respectivo usuario. Lo anterior, sin perjuicio de los activos que aún permanezcan en cabeza del constructor o urbanizador en razón a que estos no hayan sido transferido a los propietarios de cada unidad habitacional, o cuando los activos, por disposición de la Escritura de Constitución de la Coopropiedad, se encuentren contablemente dentro del patrimonio de la persona jurídica propiedad horizontal.
De acuerdo a lo dispuesto en el parágrafo del articulo 19 de la Ley 675 de 2001, son bienes comunes aquellos que la copropiedad haya designado como tales en la escritura pública de constitución de la copropiedad.
Ahora bien, si el activo esta en cabeza de la persona jurídica propiedad horizontal, con está deberá pactar el operador de red lo referente a la remuneración del activo.
En el articulo 32 de la Ley 675 de 2001 se establece que la persona jurídica que surge de la propiedad horizontal esta conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular y su objeto será entre otros administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes y manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados.
De lo anterior, que será la persona jurídica de la copropiedad, quien de acuerdo a las disposiciones que hayan sido consignadas en el Reglamento de Propiedad Horizontal, administrará los emolumentos recibidos por concepto de remuneración de un activo común entre cada uno de los propietarios de los bienes particulares.
Finalmente, en lo referente a la remuneración de activos a una copropiedad, es necesario resaltar, que para que esta pueda operar se requiere de la expresión que se haya hecho de dichos activos como bienes comunes, en el respectivo reglamento o escritura de constitución. De lo contrario, esto es, a falta de la citada expresión como bienes comunes, dichos activos deberán ser remunerados al propietario de cada unidad habitacional (casa o apartamento) o al constructor o urbanizador en el evento que aún no los haya transferido a los propietarios de cada unidad habitacional, a través del descuento en la factura a que hace referencia la Resolución CREG 082 de 2002.
2. Esta claro que el derecho de remuneración se debe al USO DE ACTIVOS PARA PRESTAR EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA (...) ¿la remuneración de los activos es un asunto de interés común en la propiedad horizontal o del interés privado de cada copropietario individualmente considerado de modo de quien no quiera aportar para la reposición o mantenimiento de los equipos no esta obligado a hacerlo?
Frente a lo solicitado nos permitimos señalarle que esta entidad mediante concepto 696 de 2008, ya dio respuesta a su inquietud, por lo cual nos permitimos citar el aparte pertinente:
En el caso de usuarios sometidos al régimen de propiedad horizontal, propietarios de activos de Nivel de Tensión I, la reposición del activo deberá realizarse por el propietario de los activos que, en principio, es el propietario de cada unidad habitacional (casa o apartamento).
Ahora bien, en el parágrafo del articulo 19 de la Ley 675 de 2001, se señala que son bienes comunes aquellos que la copropiedad haya designado como tales en la escritura pública de constitución de la copropiedad.
De lo anterior, que en los casos en que los activos aún permanezcan en cabeza del constructor o urbanizador en razón a que estos no hayan sido transferidos a los propietarios de cada unidad habitacional, o cuando los activos, por disposición de la Escritura de Constitución de la Coopropiedad, se encuentren contablemente dentro del patrimonio de la persona jurídica propiedad horizontal, será esta persona jurídica propiedad privada, quien esta obligada de forma inicial a realizar la reposición del activo.
Sí el propietario no realiza la reposición, se aplicará la regla contenida en el artículo 9.3.2 de la Resolución CREG 070 de 1998 según la cual, sí el propietario no realiza la reposición, el Operador de la Red estará obligado a hacerlo, para lo cual deberá ajustar la remuneración al tercero.
De lo anterior, que en materia de reposición de activos la obligación de reposición se encuentra primeramente en cabeza del propietario del mismo (en el caso de propiedad horizontal dependerá de la fijación de bienes comunes en la Escritura de Constitución de Coopropiedad como se explicó en el concepto citado) y de manera supletiva lo podrá hacer el operador de red en los términos expresados en las resoluciones CREG correspondientes.
3. En los conceptos de la Superintendencia siempre se refiere al caso de reclamación de un derecho a la remuneración de los usuarios propietarios de activos (...) ¿Significa eso que las prestadoras no están obligadas a hacer el reconocimiento de oficio, de modo que tales regulaciones se aplican solo a petición de la parte interesada? ¿puede una empresa hacerle reconocimiento a unos usuarios y a otros no en una copropiedad, siendo que están asociados a los mismos activos de propiedad particular?
El derecho a la remuneración de activos nace como reconocimiento al derecho de propiedad, pero las características y regulación de su remuneración surgen por disposición de la CREG, a través de regulación a la cuál los prestadores de servicios públicos están sometidos; en ese contexto, los prestadores no pueden excusarse de la aplicación de las normas constitucionales, legales, reglamentarias y regulatorias a las que se encuentran sujetas, y deben dar aplicación a las mismas, aún sin requerimiento de sus usuarios o de las autoridades.
Ahora bien, la Superintendencia, en virtud de lo dispuesto en el numeral 79.1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, tiene la función de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
Realizadas las anteriores precisiones, es necesario indicar que de acuerdo al articulo 13 del Decreto 990 de 2002, numerales 9 y 11 las Superintendencias Delegadas tienen dentro de su ámbito de competencia entre otras la función de vigilar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos domiciliarios, en cuanto su cumplimiento afecte de forma directa e inmediata a usuarios determinados y vigilar y controlar la correcta aplicación del régimen tarifario por parte de los prestadores.
De lo anterior, que esta entidad tiene la competencia para iniciar las investigaciones que correspondan a las empresas de servicios públicos que no hayan dado correcta aplicación a las Resoluciones de la CREG en materia de remuneración de activos.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dicho reiteradamente en conceptos anteriores, en relación a que esta entidad no deberá conocer de los asuntos que involucren conflictos de propiedad; en esa medida, sí la propiedad del activo no esta clara, la Superintendencia deberá abstenerse de emitir cualquier pronunciamiento.
De igual forma, la Superintendencia carece de competencia en relación con el pago de intereses, dado que al emanar los mismos del concepto de propiedad, no podrían ser establecidos por parte de esta Superintendencia.
Por otra parte, en lo referente a si puede una empresa hacerle reconocimiento a unos usuarios y a otros no en una copropiedad, siendo que están asociados a los mismos activos de propiedad particular, tenemos que tal como se cito en el punto 1 de la presente consulta, el reconocimiento se realiza al PROPIETARIO y si este corresponde a cada uno de los propietarios de cada unidad habitacional, por no haberse estipulado en la Escritura de Constitución de la Coopropiedad el carácter de bien común de los activos, será a cada uno de los citados a quienes deberá remunerarse de acuerdo a la proporción en que concurran a la propiedad del activo.
4. (...) ¿Como se entiende que la materialización de la remuneración no tiene que ver con las prestación efectiva del servicio ni con el consumo del usuario, ni corresponde a un derecho derivado del contrato de servicios públicos, pero que sin cumplirse eso que es el presupuesto para que se siga el procedimiento especial consagrado en los artículos 152 y siguientes de la Ley 142, se deba seguir tal procedimiento.
Frente a lo solicitado nos permitimos señalarle que esta entidad, mediante comunicación con radicado No. 20091300426231 del 8 de junio de 2009, ya dio respuesta a su inquietud, por lo cual nos permitimos citar el aparte pertinente:
Ahora bien en frente al tema de remuneración de activos de terceros hay que diferenciar dos ETAPAS, la primera concerniente al acto o momento en que el Operador de Red reconoce la propiedad del activo o cuando ante la autoridad judicial competente queda establecida la propiedad del activo y una segunda etapa donde la propiedad esta reconocida o establecida por una autoridad competente y deberá materializar con el pago de la remuneración que se deberá realizar en los términos de la resoluciones CREG 070 de 1998, 082 de 2002 y 097 de 2008, que sean aplicables de acuerdo al caso concreto.
Sobre ese primer momento, esto es el al ACTO O MOMENTO EN QUE EL OPERADOR DE RED RECONOCE LA PROPIEDAD DEL ACTIVO O EL MOMENTO QUE ANTE LA AUTORIDAD JUDICIAL COMPETENTE QUEDA ESTABLECIDA LA PROPIEDAD DEL ACTIVO, es frente al cual no se pueden predicar que corresponda a un acto administrativo de las empresas de servicios públicos, ni frente al que sean procedentes los recursos de vía gubernativa. Evento que se lo hemos venido señalando en los conceptos 204, 361 y 466 del 2009.
NO PODRÁ ENTONCES pretenderse ubicar ese acto administrativo mediante el cual un prestador, actuando como un particular, reconoce la propiedad del activo de un tercero, como el ejercicio de una de las prerrogativas públicas QUE EL MISMO LEGISLADOR DE FORMA EXPRESA LIMITÓ A LOS ACTOS DE NEGATIVA DEL SERVICIO, SUSPENSIÓN, CORTE, TERMINACIÓN Y FACTURACIÓN.
En reiteradas ocasiones, le hemos señalado, que en el caso de conflictos derivados de la propiedad, su reconocimiento o alguno de sus elementos, por ser estos temas del área privada, la jurisdicción competente deberá ser la civil y en manera alguna su debate tendrá cabida en materia de vigilancia, inspección y control que son las facultades que ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
AHORA BIEN, FRENTE AL SEGUNDO EVENTO QUE CORRESPONDE A CUANDO NOS ENCONTRAMOS FRENTE A LAS RECLAMACIONES CONTRA LA FACTURACIÓN POR PARTE DEL USUARIOS, SOLICITANDO DESCUENTO EN LOS CARGOS POR USO, EN RAZÓN AL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL OPERADOR DE RED DE REALIZAR LOS CORRESPONDIENTES DESCUENTOS, SIEMPRE Y CUANDO NO EXISTAN CONFLICTOS DE PROPIEDAD ENTRE LAS PARTES, ESTA SE ENCUENTRE PLENAMENTE DETERMINADA Y HAYA CLARIDAD FRENTE AL VALOR DEL RESPECTIVO ACTIVO, es claro que frente a dichos actos por tratarse de unas reclamaciones de las señaladas en el articulo 154 de la Ley 142 de 1994, son procedentes los recursos de vía gubernativa y en el caso de que las empresas no den respuesta a dichas reclamaciones frente a la facturación se dará aplicación al articulo 158 de la Ley 142 de 1994. (...)
5. (...) Quien es el que usa los activos PARA PRESTAR el servicio de energía eléctrica, el OR que distribuye o el Comercializador que lo factura.
Es claro que los activos son usados por el Operador de la Red ya que la distribución es la actividad de transportar energía eléctrica a través de un conjunto de líneas y subestaciones, con sus equipos asociados, que operan a tensiones menores de 220 kV.
Por el contrario, la actividad de comercialización consiste en la compra de energía eléctrica en el mercado mayorista y su venta a los usuarios finales, regulados o no regulados, bien sea que se desarrolle esa actividad en forma exclusiva, o que se combine con otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ellas sea la actividad principal.
La comercialización en Colombia consiste básicamente en la prestación de un servicio de intermediación entre los usuarios finales de energía y los agentes que generan, transmiten y distribuyen electricidad; por tanto, dicha actividad no esta conformada por el transporte de energía eléctrica mediante la infraestructura física, razón por la cual los comercializadores no realizan actividades de operación de los activos del sistema eléctrico (salvo que se encuentren integradas las actividades de distribución y comercialización).
Ahora bien, es necesario indicar que en lo que tiene que ver con ante quien se debe presentar la reclamación por omitir el pago de la remuneración que ha sido debidamente reconocida o donde se encuentra clara la propiedad, tenemos que esta Superintendencia, mediante concepto 601 de 2009 señaló lo siguiente:
Frente a la segunda parte de su inquietud que corresponde a ante quién debe presentarse la solicitud de reconocimiento de la remuneración de activos de terceros, tenemos que la regulación de la CREG no ha señalado de forma expresa un procedimiento para la presentación de dicha solicitud, no obstante lo cual ha sido totalmente clara en indicar que corresponde al Operador de Red remunerar a los terceros propietarios de activos por su propiedad.
Frente a lo anterior, la Resolución CREG 082 de 2002 señala que en el caso de Activos de Nivel de Tensión 1 que no sean propiedad del OR, éste deberá reportar al Comercializador respectivo el listado de Usuarios Finales asociados con dichos Activos. El comercializador dejará de liquidar Cargos Máximos del Nivel de Tensión 1, que remuneran Inversión, a los usuarios propietarios respectivos, a partir del mes siguiente a la fecha de recepción de dicha información por parte del OR.
6. (...) A que se debe la contradicción entre los conceptos SSPD-OJ-2006-187 y SSPD-OJ-0229-405, si es una evolución jurídica del derecho (..) las decisiones de las ESP y de la SSPD con base en el anterior criterio son contrarias a la Ley por violación del articulo 154?.
En reiteradas ocasiones, esta entidad le ha manifestado y dado respuesta a sus inquietudes frente a este tema, como se ha señalado en los conceptos 637 y 696 de 2008, 099 de 2009, y en la comunicación con radicado No. 20091300426231 del 8 de junio de 2009, de tal manera que la posición de esta Superintendencia ha sido clara y expresa.
Como también ha sido claro que dichos conceptos corresponden al alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Por tal razón, es importante reiterarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, ni ellos corresponden a resoluciones que resuelven casos en particular; en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas se han dado en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Teniendo en cuenta lo citado y el carácter NO OBLIGANTE de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica, de la manera más respetuosa posible nos permitimos recordarle que si en desarrollo o en contraposición a dichos conceptos, las autoridades públicas emiten actos administrativos por medio de los cuales se deciden situaciones concretas con fundamento en tesis con las cuales no se concuerda, puede acudirse, dentro de los términos legales y a través de las acciones pertinentes, a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de manera tal que los jueces competentes decidan en cada caso CONCRETO si los actos demandados están o no viciados de nulidad.
7. ¿Quien establece si hay controversia para acudir ante el juez competente el OR o la SSPD? En cualquier caso en que consiste y como podría fundamentarse una controversia sobre la propiedad de los activos? El OR esta en la obligación de exhibir los justos títulos de la propiedad de los activos si un usuario conectado a ellos se lo solicita para verificar que el cobro del cargo de inversión es legal?
Acerca del aspecto consultado y tal como se lo hemos expresado a usted en reiterados conceptos, esta entidad no es competente para dirimir conflictos de propiedad, esto es, (i) cuando la propiedad del activo no esta clara o definida, y (ii) cuando su titularidad no esta determinada bien sea por un Juez de la República, por un previo reconocimiento del prestador o por un titulo que lo acredite.
Ahora bien, si un usuario tiene dudas acerca de si la propiedad de un activo pertenece al operador de red, puede solicitar a este, en ejercicio de derecho de petición, que le comunique a quien corresponde la propiedad del mismo.
En el evento que un usuario considere que el activo es suyo y el operador de red también indique lo mismo, dicha situación claramente constituye un conflicto de propiedad que deberá ser dirimido ante la jurisdicción civil, por tratarse de un tema de la titularidad de un bien.
Precisamos que en todo caso, el reconocimiento de la remuneración del activo se hace a su titular y por ende quien pretenda dicha calidad deberá acreditarla.
8. Se sabe que por regla general (art. 1 del CCA) en el procedimiento de reclamación ante las ESP aplican las reglas de esa normativa en lo que no contemple la Ley 142 ¿Esa regla aplica en las reclamaciones de los usuarios interesados en la aplicación de regulaciones de le CREG sobre la remuneración de activos ? En caso afirmativo 1) ¿la regla general debe ser atendida por la SSPD en el tramite de los recursos de apelación y de las investigaciones por silencio administrativos positivos? 2) particularmente aplican las normas de los artículos 14 y 35 del CCA en caso de que haya terceros interesados en las resultas de la decisión que tomará la empresa o la Superintendencia, o si estas consideran que el peticionario no es el titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido? En el mismo orden de ideas ¿en el tramite de las reclamaciones sobre la remuneración de activos se deben atender las normas de la Ley 962 de 2005 o ley anti-trámites?
Acerca de la competencia de esta Superintendencia en materia de reclamaciones de los usuarios interesados en la aplicación de las Resoluciones de la CREG sobre remuneración de activos, esta entidad mediante conceptos 637 y 696 de 2008, 099 de 2009, así como en la comunicación con radicado No. 20091300426231 del 8 de junio de 2009, ha sido clara en señalar frente a que etapa de dicho tramite somos competentes y en cual no.
De igual forma, nos permitimos señalarle que frente al ejercicio de las competencias de esta entidad en dicho tema, se tendrá en cuenta para su ejercicio lo que estima la ley 142 de 1994 y en lo no reglado por ella, lo señalado en el Código Contencioso Administrativo.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto 1316 Radicado 2009-529-049526-2
Preparado por: YOLIMA HERNANDEZ ALCALA Asesora Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO Asesor Oficina Asesora Jurídica
Tema: REMUNERACIÓN DE ACTIVOS DE TERCEROS
