CONCEPTO 401 DE 2006
(julio 27)
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2006-401
MELKIS KAMMERER KAMMERER
Calle 16ª No. 5-45
Valledupar-Cesar
Ref.: Su solicitud de concepto(1)
Se basa su solicitud en determinar diferentes aspectos relacionados con los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía y gas.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Esta Superintendencia se pronunciará sobre los temas consultados por usted, de manera general toda vez que podría llegar a conocer de los casos particulares en segunda instancia.
¿Las empresas de servicios públicos domiciliarios están obligadas a realizar un saneamiento de las deudas de difícil cobro?.
Tal como lo señaló esta Oficina Asesora Jurídica mediante Conceptos SSPD-OJ-2005-125 y SSPD-OJ-2005-227 la Ley de saneamiento contable en su artículo 2o prevé que esa ley “Comprende los organismos que conforman las distintas ramas del poder público en el nivel nacional; las entidades de control, organismos electorales, entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial, entidades descentralizadas territorialmente o por servicios y cualquier otra entidad que maneje o administre recursos públicos y sólo en lo relacionado con estos; siempre y cuando hagan parte del Balance General del sector público”.
De lo que se concluye que a las empresas industriales y comerciales del Estado del orden territorial prestadoras de servicios públicos, les son aplicables las disposiciones de la Ley de saneamiento contable, por encontrarse descrita dentro de los organismos contenidos en el artículo 2o de dicha Ley y, en consecuencia, tiene las obligaciones contempladas en la Ley 716 de 2001 y por ende, debe adelantar el proceso de saneamiento contable y publicar el boletín de deudores morosos, de que trata el parágrafo 3º del artículo 4o de la Ley 716 de 2001, modificado por el artículo 1o de la Ley 901 de 2004.
Con respecto a los procedimientos que deben adelantar las entidades y organismos para la realización y culminación de las actividades de saneamiento contable, estos deben ser diseñados e implementados por la empresa o entidad que adelanta el saneamiento, porque si bien la ley establece la creación y funciones de los comités técnicos de saneamiento contable y del representante legal de la entidad o empresa que realiza el saneamiento, no precisa la forma en que se deben adelantar y documentar las actuaciones de castigo de cartera morosa.
Por lo que es necesario para quien pretende realizar las actividades de castigo de cartera, darse su propia reglamentación respecto de la conformación del Comité Técnico de Saneamiento Contable, especificado sus deberes y responsabilidades, así mismo diseñar y aprobar los procedimientos y políticas que ordenarán las acciones adelantadas por el Comité para lograr los cometidos del saneamiento, de igual forma deberán diseñarse e implementarse las metodologías que se van a utilizar para depurar la cartera, de conformidad con lo establecido en el literal f) del artículo 4o. de la Ley 716 de 2001.
¿Es legal que después de mas de 10 años que deben los usuarios del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, la empresa EMDUPAR S.A contrate un abogado para hacer efectivo el cobro?.
Sin perjuicio de la prescripción de la acción ejecutiva, la empresa puede iniciar acciones de recuperación persuasiva de los dineros adeudados o adelantar un proceso ordinario que le permita de nuevo reconstruir las características ejecutivas del titulo como se verá en el siguiente punto.
¿En qué momento procede la prescripción de la factura de cobro?. ¿Ante quién se debe dirigir el usuario para solicitar la prescripción?. ¿Cuál es el procedimiento que se debe seguir?.
La siguiente es la posición esta Oficina Asesora Jurídica sobre la prescripción, contenida en los Conceptos SSPD-OJ-2004-406, SSPD-OJ-2005-138, SSPD-OJ-2005-165 y SSPD-OJ-2005-335:
“De acuerdo con la Ley 142 de 1994, la factura de servicios públicos, es la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato (artículo 14.9). Por su parte, el artículo 130 ibidem, consagra que las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o por medio de la jurisdicción coactiva. Igualmente consagra que la factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial.
“De manera que, la factura constituye un documento que contiene una obligación clara, expresa y exigible en los términos del Código de Procedimiento Civil(2)y puede obtenerse su pago mediante un proceso ejecutivo, ante la jurisdicción ordinaria o por la vía de jurisdicción coactiva”.
“(…) En lo que hace relación a la prescripción de las facturas, conviene advertir que tratándose del fenómeno de la prescripción se debe advertir que para nuestro ordenamiento jurídico este es un modo de extinción de las obligaciones por el cual se extinguen las acciones y derechos ajenos por no ejercitar las mismas durante cierto lapso de tiempo(3) y dependiendo si se trata de un título ejecutivo o de un titulo valor la prescripción opera de manera diferente.
“Así las cosas se tiene que la prescripción de la acción cambiaria opera para los títulos valores y de ella se ocupa el Código de Comercio, al paso que la prescripción de los títulos ejecutivos opera la prescripción de la acción ejecutiva y de ella se ocupa nuestro Código Civil.
“La factura cambiaria es considerada por nuestro ordenamiento jurídico como título valor, por ende la prescripción de la acción cambiaria por expresa remisión del artículo 789 del Código de Comercio es de tres años.
“La factura de servicios públicos por considerarse un título ejecutivo y no un título valor, se predica respecto de la misma la prescripción de la acción ejecutiva de que trata el artículo 2536 del Código Civil modificado por el artículo 8o de la Ley 791 de 2002, esto es, de cinco (5) años.
“En este orden de ideas, la factura expedida por las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, es considerada por expresa disposición legal como título ejecutivo y no como título valor, y en consecuencia, no pueden predicarse de la misma las acciones ni las excepciones cambiarias sino que tan sólo serán de recibo las excepciones ejecutivas derivadas de la naturaleza de título ejecutivo.”
Así las cosas, la acción ejecutiva de las obligaciones contenidas en la factura de servicios públicos como título ejecutivo es de 5 años contados a partir de su expedición y en todo caso la acción ordinaria de las obligaciones derivadas del contrato de servicios públicos será de 10 años (artículo 2536 del Código Civil modificado por el artículo 8o de la Ley 791 de 2002(4)). Es decir, si transcurren los 5 años sin haberse ejercido la acción ejecutiva, es necesario intentar la acción ordinaria.
En relación con la persona a la cual se debe dirigir el usuario para solicitar la prescripción y cuál es el procedimiento que se debe seguir esta Oficina Asesora Jurídica señaló lo siguiente mediante Concepto SSPD-OJ-2005-335 en el caso en que el cobro se adelante en uso de las facultades conferidas por el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, es decir, ejerciendo por parte de las Empresas Industriales y Comerciales del estado prestadoras de servicios públicos la Jurisdicción Coactiva, el Honorable Consejo de Estado en Consulta No.1552 del 9 de marzo de 2004 afirmó:
1 En la jurisdicción coactiva el funcionario competente, no solo puede sino que debe decretar de oficio el archivo de los procesos de cobro en los cuales aparezca evidentemente la perdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos que dieron le origen aquellos, todo sin perjuicio de la eventual responsabilidad disciplinaria que pueda deducirse por el acaecimiento de la prescripción.(sic).
2 El funcionario ejecutor que advirtiendo la existencia de la causal de perdida de fuerza ejecutoria del acto, o de la ocurrencia de la prescripción de la acción de cobro en los procesos en los que se libró mandamiento de pago y no se notifico al deudor dentro de los términos de la ley, decide continuar con el procedo de cobro coactivo, podría ser responsable por los perjuicios que con las actuaciones se generen al demandado y por los gastos y costos en que la administración incurrió.
Razones que llevan a concluir que las EICE prestadoras de servicios públicos deben por medio de sus funcionarios ejecutores abstenerse de iniciar procesos ejecutivos por jurisdicción coactiva cuando se evidencia de forma concreta que los títulos ejecutivos materia de recaudo se encuentran prescritos en razón a que no fue posible de conformidad con el articulo 90 del C de P. C., lograr su ininterrupción, razones que no obstan para que la empresa pueda iniciar acciones de recuperación persuasiva de los dineros adeudados o que adelante un proceso ordinario que le permita de nuevo reconstruir las características ejecutivas del titulo.
Con relación a la declaratoria de ocurrencia de la prescripción dentro del proceso ejecutivo, su trámite se sujeta a lo previsto en el artículo 509 del C. de P. C, es decir, le corresponde al demandado formular la ocurrencia de la prescripción como una excepción de mérito en razón a que se dirige a desestimar las pretensiones de pago del demandante, y al juez de conformidad con las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso declarar probada o no la excepción formulada.
¿Según el Decreto 302 de 2000 es legal que la empresa EMDUPAR S.A retire los medidores por el no pago y durando hasta quince años para instalarlos?. ¿No pierde la empresa el derecho de cobrar los valores adeudados por el usuario?.
Conforme al numeral 3.47 del artículo 3o del Decreto 229 de 2002, modificatoria del Decreto 302 de 2000 la suspensión es la interrupción temporal del servicio por común acuerdo, por interés del servicio, o por incumplimiento o por otra de las causales previstas en la Ley 142 de 1994, en el decreto en cita, en las condiciones uniformes del contrato de servicio público y en las demás normas concordantes.
El numeral 3.9 del artículo 3o en comento establece que el corte del servicio de acueducto es la interrupción del servicio que implica la desconexión o taponamiento de la acometida.
Por su parte, el numeral 3.33 del artículo 3o del Decreto 229 de 2002 establece que el registro de corte o llave de corte es el dispositivo situado en la cámara de registro del medidor que permite la suspensión del servicio de acueducto de un inmueble.
De acuerdo con lo anterior se tiene que, el Decreto 302 de 2000 no establece la legalidad o ilegalidad del retiro de los medidores por el no pago del servicio.
En este sentido tal como lo ha señalado esta Oficina Asesora Jurídica mediante Conceptos SSPD-OJ-230 de 2000, SSPD-OJ 762 de 2002, SSPD-OJ- 037 de 2003 y SSPD-OJ- 051 de 2003 se considera que, la empresa de servicios públicos domiciliarios puede retirar las redes, equipos y elementos que integran la acometida externa en caso de incumplimiento del usuario o suscriptor incumplido, si estos son de propiedad de la empresa, y siempre y cuando así lo estipule el contrato de condiciones uniformes, dejando la facilidad para su reinstalación cuando se haya subsanado el incumplimiento por parte del usuario o suscriptor incumplido.
Lo anterior sin perjuicio de la obligación por parte de la empresa, contenida en la cláusula 11 del modelo de condiciones uniformes del contrato de prestación de servicios contenido en la Resolución CRA 375 de 2006, de restablecer el servicio, cuando este ha sido suspendido o cortado por una causa imputable al suscriptor y/o usuario, una vez haya desaparecido la causal que le dio origen, se hayan cancelado los gastos de corte, suspensión, reinstalación y reconexión y se hayan satisfecho las demás sanciones a que se refiere la cláusula 27 del modelo, en el término que establezca la empresa (que conforme al modelo no puede ser superior a dos días hábiles, para el evento de suspensión, y cinco días hábiles, para el evento de corte).
¿No queda en firme el acto administrativo expedido por la empresa ELECTRICARIBE S.A con respecto al pago de las tres primeras facturaciones de presentarse extemporáneamente los recursos o de no presentarse por estar el usuario de acuerdo con la decisión de pagar sólo las tres primeras facturas? ¿Es legal este proceder de la empresa, o es de mala fe? ¿Pierde el propietario su derecho de presentar los recursos de apelación por no pagar dentro de los cinco días hábiles dichas tres primeras facturaciones, violando el debido proceso, art. 29 y 229 de la Constitución, pues la empresa condiciona el pago de los tres meses para conceder los recursos de apelación?.
Conforme al numeral 3 del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo los actos administrativos quedan en firme cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos
El artículo 152 de la Ley 142 de 1994 establece que es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos. Esta disposición debe entenderse en concordancia con el artículo 155 de la Ley 142 de 1994 que determina que ninguna empresa de servicios públicos podrá exigir la cancelación de la factura como requisito para atender un recurso relacionado con esta.
Sin embargo debe pagarse las sumas sobre las cuales no haya reclamación y que el usuario reconoce deber. En caso de que la empresa no haya suspendido de conformidad con el artículo 130 de la ley 142 de 1994 el deudor debe pagar las deudas causadas hasta el momento en que la empresa estaba obligada a suspender el servicio si estas no estas sujetas a reclamación.
¿Está obligada la empresa ELECTRICARIBE S.A a responder por los daños y perjuicios ocasionados a uno o varios usuarios por parte de los contratistas de esta empresa o por fallas de la empresa?.
Tal como lo señaló esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto 2000-344 en principio el artículo 137 de la Ley 142 de 1994 establece las reparaciones a que tiene derecho el suscriptor o usuario, cuando se presente una falla en la prestación del servicio, la cual ha sido definida como el incumplimiento de la prestación continua de un servicio de buena calidad, siendo la obligación principal de la empresa de conformidad con las voces del artículo 136 eiusdem.
Así las cosas la falla en el servicio se refiere a la suspensión por parte del prestador de la continuidad en el servicio y la Ley 142 de 1994 prevé un régimen de indemnización por dicha causa, sin que el legislador haya desarrollado de manera específica el tema de la responsabilidad con ocasión de daños sufridos por el suministro inadecuado de energía eléctrica.
Ahora bien, en referencia a la calidad con que debe ser prestado el servicio de energía la Comisión de Energía y Gas expidió la Resolución CREG 070 de 1998, mediante la cual se establece el Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica, y en punto del tema que se estudia estableció en su numeral 6.2.3 los denominados instrumentos financieros para garantía de calidad de la potencia suministrada, señalando que el operador deberá constituir un instrumento financiero que ampare a los usuarios conectados a su sistema en determinados niveles por daños y perjuicios que se causen por el incumplimiento de los estándares de la calidad de la potencia suministrada, cuyo cubrimiento será determinado de conformidad con lo establecido en el Artículo 137 de la Ley 142 de 1994, con lo cual se abre el camino para procurar la indemnización por fallas en la calidad que ocasionen daños a los usuarios.
Por otro lado, en el Reglamento de Distribución que se analiza, aparece que en todo caso cuando quiera que un Usuario se vea perjudicado por una acción u omisión del operador (OR)(5) deberá interponer el reclamo ante dicha empresa, quién deberá responder dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su recibo, permitiendo la norma que el operador asuma de manera directa la indemnización a que haya lugar, cuando considere que existen fundamentos suficientes, o remitir el reclamo a la entidad financiera que estuviere garantizando los daños y perjuicios.
En tales condiciones se tiene que siendo obligación principal la prestación continua y de buena calidad del servicio, la cual debe estar incluida dentro de las condiciones uniformes del contrato, de tal suerte que dichas obligaciones de la prestadora en relación con los niveles de tensión, inmersos en los estándares de calidad previstos, resultan susceptibles de ser reclamadas ante la prestadora, quien podrá indemnizar directamente o a través de la aseguradora con quien contrate la protección por responsabilidad contractual y extracontractual.
En caso de negativa de la prestadora, se presenta una negativa de cumplimiento de las obligaciones del contrato por lo que resulta susceptible del recurso de reposición y en subsidio de apelación a fin de agotar la vía gubernativa y poder acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, competente para conocer de los contratos de servicios públicos, de conformidad con los artículos 132 y 134b del C.C.A.
Valga anotar que en la Resolución CREG 070 de 1998, a la cual nos venimos refiriendo, fija los indicadores de calidad del servicio con que debe comportarse el operador con ocasión de la suspensión del servicio y se definen y hacen operativos los criterios técnicos de calidad, confiabilidad y seguridad del servicio de energía eléctrica, en los cuales se definen los niveles de tensión con que debe ser prestado el servicio.
Conviene en todo caso señalar que los daños que se producen en los aparatos eléctricos con ocasión de cortes del servicio se dan en dos casos: eventos no programados, que son aquellos que ocurren súbitamente y causan un efecto operacional en el Sistema del OR y pueden o no causar efectos en la operación del SIN (Sistema Interconectado Nacional) y los eventos programados, que son aquellos eventos planeados por el OR que causan un efecto operacional en el Sistema del OR y pueden o no causar efectos en la operación del SIN, los cuales deben ser avisados a los usuarios con la antelación prevista por la Resolución CREG 077 de 1998.
Así mismo, la resolución en cita en su artículo 4.3.3 se refiere a las protecciones que el usuario debe disponer a efectos de evitar daños con ocasión de cortes en el servicio, para lo cual debe contar con esquemas de protecciones compatibles con las características de su carga que garantice la confiabilidad, seguridad, selectividad y rapidez de desconexión necesarias para mantener la estabilidad del sistema, indicando, además, que el usuario deberá instalar los equipos requeridos de estado sólido, de tecnología análoga o digital que cumplan con la Norma IEC 255, con lo que el usuario se hace también responsable de evitar daños en sus bienes eléctricos.
En este sentido la responsabilidad por los daños que se produzcan en bienes muebles eléctricos de un usuario, resulta compartida y no se puede predicar que en todos los casos esté a cargo de la prestadora, sino que se debe analizar cada caso en concreto y de conformidad con las pruebas existentes determinar quién ha incumplido la normatividad y quién resulta responsable de haber omitido el deber de cuidado, además de establecer si existieron circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor.
Finalmente, en lo referente a la responsabilidad civil contractual, debe señalarse en todo caso que el daño resulta indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente a la víctima(6)para lo cual requiere del lleno de algunos requisitos, entre ellos que el perjuicio debe ser directo, es decir, que debe existir nexo causal entre quien produce el hecho dañoso y el daño mismo. Para tales efectos, deberá examinarse probatoriamente quién resulta agente del hecho dañoso y qué deberes de cuidado existían para la víctima a fin de determinar la culpa y con ello la necesidad de reparación.
En otros términos, si la prestadora no tuvo el cuidado de procurar un nivel de tensión adecuado, de calidad o efectuar medidas preventivas a fin de no afectar a su usuario, es susceptible de responsabilidad; en cambio, si el usuario tenía conocimiento de la suspensión del servicio y no procuró contar con los mecanismos o instrumentos de protección necesarios, podría resultar responsable de faltar a su deber de cuidado. Como se anotó cada circunstancia debe ser analizada de manera específica.
¿En qué momento queda la empresa exonerada de responder por los daños ocasionados a los artefactos eléctricos?.
Debe estarse a lo señalado en el punto anterior.
¿Es legal que la empresa ELECTRICARIBE S.A se lleve los medidores de la vivienda para colocarlos en los postes y que los coloque a dos metros de altura? ¿Si sufren algún daño o son robados, quién responde?.
La normatividad de servicios públicos no contiene una disposición que diga de manera expresa en que sitio debe estar instalado el equipo de medida individual. Sin embargo, de los artículos 14.1, 135 y 144 de la ley 142 de 1994 se deduce que el medidor hace parte de la acometida que es de propiedad del usuario y, en consecuencia, debe estar instalada en el inmueble que accede al servicio público de energía eléctrica. Sin perjuicio de que la empresa en casos particulares pueda adoptar medidas conforme a la ley o el contrato para evitar actuaciones irregulares que la puedan perjudicar.
De todas formas, si los equipos de medida son instalados en sititos distintos al inmueble, en principio, el usuario no será responsable de los daños de tales equipos. En cada caso en particular tendrá que probarse la responsabilidad.
¿Si por culpa de la empresa ELECTRICARIBE S.A, que deja los cables bajitos, los carros los destruyen, quien responde por dichos daños?.
Tal como se señaló en el Concepto SSPD-OJ-2005-225 de esta Oficina Asesora Jurídica como primera medida es necesario tener en cuenta que tanto los operadores como los usuarios deben cumplir con las disposiciones contenidas en los reglamentos técnicos vigentes.
Conforme al artículo 20 de la Resolución 108 de 1997 los aspectos relativos a la conexión y el procedimiento para efectuarla, así como los requerimientos técnicos, se deben regir por las disposiciones contenidas en los Códigos de Distribución de Energía Eléctrica y de Gas, según el servicio de que se trate.
Por su parte, artículo 22 del Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas (RETIE) señala que toda línea de transmisión con tensión nominal igual o mayor a 57,5 kv debe tener una zona de servidumbre, también conocida como zona de seguridad o derecho de vía.
De acuerdo con esta disposición, la zona de servidumbre de una línea de alta tensión, es una franja de terreno que se debe dejar a lo largo de la línea para garantizar que bajo ninguna circunstancia se presenten accidentes con personas o animales, en cuanto a contactos directos e indirectos; además alrededor de una línea que transporta energía eléctrica se forma un campo electromagnético que depende del nivel de tensión, el cual no debe causar perturbaciones al medio ambiente circundante y menos a quienes lo habitan en la cercanía.
Dentro de la zona de servidumbre se debe impedir la siembra de árboles o arbustos, la construcción de edificaciones o estructuras que no cumplan con las distancias de seguridad, a fin de evitar graves riesgos para las edificaciones, para las personas que la ocupan y para la operación del sistema.
Además, en los planes de ordenamiento territorial se debe tener en cuenta esta limitación en el uso del suelo y las autoridades encargadas de su vigilancia, deben denunciar las violaciones a estas prohibiciones.
¿Qué norma y jurisprudencia faculta a las empresas de aseo para cobrar por tarifa mínima?.
Las empresas prestadoras en virtud del criterio de suficiencia financiera contenido en el numeral 87.4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 deben establecer tarifas que garanticen la recuperación de costos y gastos propios de operación. En efecto, esta disposición establece lo siguiente:
“Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.
(…)
87.4 Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de las tarifas garantizarán la recuperación la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios
(…)”.
En este sentido se tiene que, si bien la metodología para calcular las tarifas de aseo no establece unas tarifas mínimas sino costos techo eficientes, en virtud de los criterios de suficiencia financiera las empresas deben establecer tarifas que recuperen los costos de prestación del servicio.
¿Es legal que las empresas de aseo se abstengan de pesar la basura a sus usuarios?. ¿Las empresas de aseo también tienen subsidio?.
Dentro de la metodología de cálculo de tarifas máximas de prestación del servicio de aseo, contenida en la Resolución CRA 151 de 2001, no se establece la medición para el cobro del servicio de aseo a usuarios residenciales, a diferencia de otros servicios públicos domiciliarios. En el artículo 4.2.5.3 de la Resolución 151 de 2001 en cita se establece, una producción per-cápita por usuario (PPU) de 0.12 ton/usuario/mes, a utilizar para todos los municipios. Es decir, que a cada usuario residencial se le cobra ese rango de producción o generación de residuos sólidos.
Es necesario tener en cuenta que dicha metodología se encuentra vigente hasta el 16 de enero de 2007, fecha a partir de la cual es obligatoria la aplicación de la Resolución CRA 351 de 2005, por la cual se establece el nuevo marco tarifario para el servicio público domiciliario de aseo.
Cuando se trata de pequeños y de grandes productores, es requisito necesario para el cobro del servicio efectuar la medición de los residuos generados, para efectos de lo cual se hacen aforos.
Igualmente, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la regulación que permite a un multiusuario presentar en forma conjunta sus residuos sólidos a la empresa prestadora del servicio de aseo, teniendo derecho a que se le facture de acuerdo con la producción real de residuos recolectados en un único centro de acopio o sitio de presentación (Resoluciones CRA 233 y CRA 236 de 2002 y CRA 247 de 2003).
Con la resolución CRA 351 de 2005 se elimina el parámetro de cobro fijo (PPU) y se adopta un mecanismo de aproximación a la cantidad real de residuos producidos de los usuarios a través de pesaje en el sitio de disposición final, lo cual se ajusta a lo establecido en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 que hace referencia al derecho de la empresa y el usuario a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Este pesaje se hará con base en fórmulas que permiten la inclusión de factores de producción. El valor se distribuye entre el número de usuarios del área donde fueron recolectados los residuos.
Los factores de subsidios y contribución aplican igualmente para las personas prestadoras del servicio público de aseo conforme a lo establecido en el Capítulo 3 del Título IV de la Resolución CRA 151 de 2001, la Resolución CRA 162 de 2001.
Igualmente se aplica lo establecido en el Decreto 1013 de 2005, por el cual se establece la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y en el Decreto 057 de 2006, mediante el cual se establecen unas reglas para la aplicación del factor de aporte solidario para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.
¿Es legal que las empresas GASES DEL CARIBE suspenda el servicio a sus usuarios porque éste no quiere que le hagan la revisión, pues más del 90% de estos deben pagar de $100.000 hasta $500.000 por las mismas, ya que la empresa siempre encuentra daños en las conexiones y ella misma es quien los arregla y suministra?.
Las causales de suspensión del servicio deben estar establecidas en el Contrato de Condiciones Uniformes.
¿No comete la empresa GASES DEL CARIBE competencia desleal?. ¿Es legal que esta empresa obligue a sus usuarios a que compre exclusivamente a la empresa los instrumentos de medida, acometidas y accesorios, y si el usuario se niega a adquirirlo le suspenden el servicio? Como ha sucedido en los últimos cinco años en Valledupar con la empresa?.
De conformidad con el numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994 los usuarios de los servicios públicos tienen derecho a la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización
Por su parte el numeral 133.4 del artículo 133 de la misma disposición establece que se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos en los contratos de condiciones uniformes, en las cláusulas que obligan al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o le limitan su libertad para escoger a quien pueda proveerle eses bien o servicio; o lo obligan a comprar mas de lo que necesite.
¿Qué acciones hay que tomar contra dicha empresa para defender a los usuarios?. ¿Qué puede hacer la Superintendencia de Servicios Públicos para detener esta competencia desleal que se viene presentando desde la creación de dicha empresa?.
Esto se define dentro de la investigación administrativa si a ello hay lugar.
¿Es legal que la empresa GASES DEL CARIBE pretenda hacer revisiones hasta cuatro veces durante todo el año?.
Sobre el tema de las revisiones esta Oficina en concepto SSPD-OJ-2005-088 y SSPD-OJ-2005-575 expuso lo siguiente:
“1.- Conforme a lo establecido en el artículo 145 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos, por iniciativa propia, deberán hacer en cualquier tiempo revisiones rutinarias al medidor y a las acometidas, para verificar su estado, su funcionamiento y realizar las normalizaciones del caso que aseguren una adecuada medición del consumo(7)”.
“De allí que si las revisiones que efectúan las empresas corresponden a la ejecución de planes de mantenimiento y/o control de pérdidas, el costo de la revisión se encuentra remunerado vía tarifa en el componente de CMO y por lo tanto no podría efectuarse un cobro adicional al usuario por dicho concepto”.
“2.- Si la revisión se efectúa a propósito de la investigación de desviaciones significativas, se debe tener en cuenta que según el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, es obligación de las empresas de servicios públicos investigar esas desviaciones al preparar las facturas, lo cual implica que las empresas están obligadas a visitar los domicilios de los usuarios con el fin de determinar la causa que los originó y por lo tanto el costo de esa revisión no puede ser trasladado a los usuarios”.
“3.- Si la revisión se produce como resultado de un procedimiento por la existencia de anomalías en el equipo de medida, la empresa podrá cobrar el costo de la revisión al usuario, siempre y cuando así lo establezca el contrato de condiciones uniformes del respectivo prestador. En este caso se debe tener en cuenta que la empresa tiene derecho a remunerarse por ese concepto, tratándose de un evento excepcional que da lugar a la labor de revisión(8)–, claro está, en las condiciones que establezca la regulación del sector y el contrato de condiciones uniformes”.
“4.- Si la revisión es solicitada voluntariamente por el suscriptor, usuario o propietario, la empresa podrá cobrarle ese servicio siempre que así lo disponga el contrato de condiciones uniformes”(9)
“El mismo criterio es aplicable cuando se trate de la revisión para detectar fugas imperceptibles(10) ya que la empresa puede recibir remuneración por esa revisión dado que se trata de un caso no rutinario de inspección de las instalaciones”.
“Finalmente, para el caso específico de gas natural, se debe tener en cuenta que existe una obligación de revisión quinquenal según la cual corresponde al prestador efectuar una revisión periódica al menos una vez cada cinco años y los costos que implique esa revisión, estarán a cargo del usuario y deberán reflejar los costos en que incurra la prestadora (Concepto MMECREG – 086 de 1997 - Concepto SSPD-OJ-2003-055)”.
El numeral 3 de ese concepto fue aclarado mediante concepto SSPD-0J-2005-088 en los siguientes términos:
“Sobre el aspecto cuya aclaración se solicita, en el numeral tercero del concepto SSPD-0J-2005-088 esta Oficina sostuvo que”:
“3.- Si la revisión se produce como resultado de un procedimiento por la existencia de anomalías en el equipo de medida, la empresa podrá cobrar el costo de la revisión al usuario, siempre y cuando así lo establezca el contrato de condiciones uniformes del respectivo prestador. En este caso se debe tener en cuenta que la empresa tiene derecho a remunerarse por ese concepto, tratándose de un evento excepcional que da lugar a la labor de revisión(11)–
, claro está, en las condiciones que establezca la regulación del sector y el contrato de condiciones uniformes.”
“Al respecto corresponde aclarar y precisar que sólo en tanto el proceso de verificación de la anomalía tenga como resultado que hubo manipulación o alteración del equipo de medida, el costo de la revisión podrá estar a cargo del usuario, si así lo establece el contrato de condiciones uniformes”.
“En este sentido se rectifica también el concepto SSPD-OJ-2004-107 en el cual se expresó que de no comprobarse la manipulación, la empresa podría cobrar al usuario el costo de la revisión; esto significa que si al usuario no le es imputable la alteración del equipo de medida, la empresa no le podrá trasladar dicho costo”.
En cuanto a la solicitud de que la Superintendencia de Servicios Públicos intervenga a la empresa GASES DEL CARIBE S.A por asumir una posición dominante, violatoria al principio de legalidad, por competencia desleal, y por violación al artículo 144 de la Ley 142 de 1994 y demás normas reglamentarias no permitimos informarle que se dará traslado a la Dirección de Investigaciones de la Delegada de Energía y Gas con el fin de que se inicien las investigaciones a que haya lugar.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/, en donde encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Atentamente,
GUILLERMO OBREGÓN GONZÁLEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto 702. Radicado No. 2006-820-014161-2
Preparado por: Luz Ángela Giraldo Lozano-Asesora Oficina Jurídica
TEMA: MEDIDORES:- Deben instalarse en el inmueble del usuario
FACTURAS-Prescripción
Ratificación Conceptos SSPD-OJ-2004-406, SSPD-OJ-2005-138, SSPD-OJ-2005-165 y SSPD-OJ-2005-335
RETIRO DE REDES, EQUIPOS Y ELEMENTOS DE LAS ACOMETIDAS EXTERNAS- Facultad de las ESP para retirarlos en caso de incumplimiento del usuario
Ratificación conceptos SSPD OJ 2000130000230, 20021300000762, 037 de 2003 y 051 de 2003
SERVICIO DE ASEO. Medición del consumo
Ratificación Concepto SSPD-OJ 2002-692
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS PRESTADORAS-Con ocasión de daños a electrodomésticos del usuario.
Ratificación Concepto SSPD OJ 2000-344
2 Cfr. Art. 488 CPC y Ley 446 de 1998 Art. 12.
3 Cfr. Art. 2535. LA PRESCRIPCIÓN COMO MEDIO DE EXTINGUIR LAS ACCIONES JUDICIALES: La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.
4 Se debe recordar que para los eventos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 791 de 2002 la prescripción ordinaria era de 20 años.
5 Operador de Red de STR's y/o SDL´s (OR). Es la persona encargada de la planeación de la expansión y de las inversiones, operación y mantenimiento de todo o parte de un STR o SDL; los activos pueden ser de su propiedad o de terceros. Para todos los propósitos son las empresas que tienen Cargos por Uso de los STR´s y/o SDL´s aprobados por la CREG. El OR siempre debe ser una Empresa de Servicios Públicos.
6 TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil. Tomo II. Ed. Temis. Bogotá. 1990. Pág. 5 y ss.
7 Decreto 302 de 2000, artículo 21 en acueducto y alcantarillado. Resolución CREG 108 DE 1997, art. 2o para energía.
8 Resolución CREG – 225 de 1997, literal c) parágrafo 3º, artículo 4o.
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10 Ley 142 de 1994, artículo 146
11Resolución CREG – 225 de 1997, literal c) parágrafo 3º, artículo 4o.
