CONCEPTO 328 DE 2024
(agosto 1)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
CONCEPTO SSPD-OJ-2024-328
Señor
XXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) 1. ¿Es obligatoria la implementación de sistemas de prevención de LA/FT para las empresas supervisadas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios?
2. En caso afirmativo, ¿cuáles son los lineamientos y normativas específicas que rigen dicha obligación? (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Circular Externa 100-000005 de 2014 de la Superintendencia de Sociedades[7]
Circular Externa 100-000016 de 2020 de la Superintendencia de Sociedades[8]
Concepto SSPD-OJ-2022-200
CONSIDERACIONES
De forma previa y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es preciso indicar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se expiden conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
Claro lo anterior, y en referencia a la determinación de si una empresa de servicios públicos mixta debe implementar el Sistema de autocontrol, prevención y gestión de riesgo integral contra el lavado de activos, financiación del terrorismo, y financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva – SAGRILAFT, es importante indicar que, toda Empresa de Servicios Públicos – ESP al tener que constituirse como una sociedad por acciones(8), adquiere la condición de sociedad comercial, por lo que en principio, todas las normas generales relacionadas con la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo aplicables a las sociedades comerciales, entre ellas, las normas penales existentes sobre la materia, deben ser por ellas atendidas.
Sin embargo, en referencia a la obligación de implementar el SAGRILAFT, es de indicar que por la particularidad de la norma que establece dicha obligatoriedad, la regla general mencionada, no le resulta aplicable a las empresas de servicios públicos, toda vez que, dicha obligación establecida en la Circular Externa No 100-000016 de 2020, de la Superintendencia de Sociedades – Supersociedades, únicamente aplica a las empresas vigiladas por dicha entidad.
En este sentido y teniendo en cuenta que las empresas de servicios públicos son vigiladas por la Superservicios, y no por la Supersociedades, es dable colegir que a dichas empresas no les resulta aplicable la Circular Externa previamente indicada.
Al respecto es de indicar que, este criterio ha sido reiterado por esta Oficina, entre otros, en los Conceptos SSPD-OJ-292 de 2024, Conceptos SSPD-OJ- 424 – 403 – 222 – 147 – y 109 de 2023, Conceptos SSPD-OJ- 611 – 549 – 527 – 481 – 284 – 200 – 71 y 35 de 2022, Concepto SSPD-OJ-284 de 2021, en donde, se concluye de forma particular lo siguiente:
“(…) - La Circular Externa 100-00016-2020 aplica a las empresas vigiladas por la Supersociedades por expreso mandato en su ámbito de aplicación. En ese sentido, dado que los prestadores de servicios públicos domiciliarios no se encuentran bajo la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades –pues son vigiladas integralmente por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios– no se encuentran incluidas en el ámbito de aplicación de dicha norma.
- Así, la adopción del SAGRILAFT no resulta obligatorio para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios por cuanto estas disposiciones tienen un ámbito de aplicación específico. No obstante, los prestadores de servicios públicos domiciliarios pueden adoptar las medidas del SAGRILAFT de manera voluntaria.
- Ahora bien, el artículo 10 de la Ley 526 de 1999 otorgó a las autoridades de supervisión la facultad de instruir a sus vigilados sobre el cumplimiento o adopción de medidas relacionadas con el lavado de activos y la adopción de sistemas de autocontrol y gestión de riesgos como el SAGRILAFT. Dicha facultad permite que la Superservicios pueda exigir a los prestadores de servicios públicos domiciliarios el cumplimiento o adopción de medidas relacionadas con el lavado de activos y la adopción de sistemas de autocontrol y gestión de riesgos como el SAGRILAFT. Sin embargo, a la fecha no existe ningún pronunciamiento expedido por la Superservicios en este sentido. (…).” (Subrayado fuera del texto original)
En este orden de ideas, es dable colegir que la Circular Externa No 100-00016-2020 de la Supersociedades, no es aplicable para las empresas de servicios públicos domiciliarios (sean estas oficiales, mixtas o privadas), ni a ningún otro prestador de dichos servicios, pues ninguno de estos se encuentra bajo el ámbito de aplicación de dicha norma.
En este sentido, es de indicar que, para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es deber de todos los ciudadanos y de las personas jurídicas en general, adoptar acciones tendientes a prevenir de manera efectiva el lavado de activos, la financiación del terrorismo y la corrupción, en cualquiera de las actividades que desarrollen a diario.
Así las cosas, actualmente, las entidades vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no están obligadas a adoptar un sistema o programa particular de autocontrol, prevención y gestión de riesgos de lavado de activos, financiación del terrorismo y proliferación de armas de destrucción masiva.
No obstante, si bien la adopción del SAGRILAFT no resulta obligatoria para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, por cuanto tienen un ámbito de aplicación específico dentro del cual no se encuentran incluidas, estos prestadores pueden adoptar las medidas del SAGRILAFT de manera voluntaria.
Finalmente, en razón a que el artículo 10 de la Ley 526 de 1999 otorgó a las autoridades de inspección, vigilancia y control la facultad de instruir a sus vigilados sobre el cumplimiento o adopción de medidas relacionadas con el lavado de activos y la adopción de sistemas de autocontrol y gestión de riesgos como el SAGRILAFT, es posible concluir que la Superservicios cuenta con la facultad de exigir a sus vigilados la implementación de dichas políticas en cualquier momento. Lo anterior, pese a que a la fecha no existe un documento sobre el particular emitido por la Superservicios, que obligue a los prestadores a adoptar dichas medidas, no obstante, actualmente no se han definido criterios o parámetros para la implementación de estos sistemas por parte de sus vigilados.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Las empresas de servicios públicos, al constituirse como sociedades por acciones, son sociedades comerciales, motivo por el cual, todas las normas generales relacionadas con la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo que sean aplicables a las sociedades comerciales, como lo son por ejemplo las normas penales vigentes en la materia, en principio, deben ser atendidas por los prestadores constituido como Empresas de Servicios Públicos – E.S.P.
- Sin embargo, en referencia a lo dispuesto en la Circular Externa No 100-00016-2020 de la Supersociedades, que, entre otros aspectos, hace referencia a disposiciones relativas a la implementación del SAGRILAFT, ello no es aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios (sean estas oficiales, mixtas o privadas), ni a ningún otro prestador de dichos servicios, ya que ninguno de ellos se encuentra bajo el ámbito de aplicación de dicha norma.
- No obstante, si bien la adopción del SAGRILAFT no resulta obligatoria para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, por cuanto tienen un ámbito de aplicación específico dentro del cual no se encuentran incluidas, estos prestadores pueden adoptar las medidas del SAGRILAFT de manera voluntaria.
- Lo anterior, ya que, si bien a la fecha no existe una política definida por parte de esta Superintendencia sobre el particular, también lo es que los prestadores pueden adoptar en el entretanto medidas a través de buenas prácticas internas que les permita prevenir y gestionar estos riesgos, como instrumento de prevención y gestión.
- Ahora bien, en atención a que el artículo 10 de la Ley 526 de 1999 otorgó a las autoridades de inspección, vigilancia y control la facultad de instruir a sus vigilados sobre el cumplimiento o adopción de medidas relacionadas con el lavado de activos y la adopción de sistemas de autocontrol y gestión de riesgos como el SAGRILAFT, es posible concluir que la Superservicios cuenta con la facultad de exigir a sus vigilados la implementación de dichas políticas en cualquier momento. Lo anterior, pese a que a la fecha no existe un documento sobre el particular emitido por la Superservicios, que obligue a los prestadores a adoptar dichas medidas, no obstante, actualmente no se han definido criterios o parámetros para la implementación de estos sistemas por parte de sus vigilados.
- En consecuencia, no es dable a esta Oficina emitir un lineamiento especifico respecto a la implementación y aplicación de las medidas sobre SAGRILAFT, pues se reitera, a la fecha no existe un documento o instrucción que de lineamientos y obligue a los prestadores su aplicación. No obstante, pueden los prestadores en ejercicio de su autonomía administrativa y operativa, adoptar de manera voluntaria, las medidas que considere pertinentes y necesarias al respecto, en aplicación a la normativa existente y aplicable.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente
Cordialmente
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20245292599172
TEMA: SISTEMA DE AUTOCONTROL Y GESTIÓN DEL RIESGO INTEGRAL DE LAVADO DE ACTIVOS Y DE FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO – SAGRILAFT, EN LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Subtema: Régimen aplicable
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por medio de la cual se crea la Unidad de Información y Análisis Financiero”
7. “Por medio de la cual se establece el sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT y se impone el reporte obligatorio de información a la UIAF”
8. “Modificación Integral al Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de 2017”
