CONCEPTO 416 DE 2024
(septiembre 26)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Superservicios o Superintendencia), es competente para “(…) absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, tal y como lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relacionadas con el procedimiento de las actuaciones administrativas y sancionatorias en materia de servicios públicos domiciliarios, solidaridad, legitimación en la causa, discrecionalidad administrativa, derecho de defensa y contradicción, y la devolución de cobros no autorizados, las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Sentencia T-064 de 2007(11)
Sentencia del 24 de agosto de 2011. Corte Suprema de Justicia(12)
Sentencia del 24 de junio de 2010, Consejo de Estado(13)
Sentencia C-034 de 2014(14)
Resolución SSPD - 20241000320875 de 2024(15)
Concepto Unificado SSPD-OJU-2016-32
Concepto Unificado SSPD-OJU-2022-40
Concepto SSPD-OJ-2021-743
Concepto SSPD-OJ-2022-339
Concepto SSPD-OJ-2022-483
Concepto SSPD-OJ-2022-497
Concepto SSPD-OJ-2023-284
Concepto SSPD-OJ-2023-653
Concepto SSPD-OJ-2024-150
CONSIDERACIONES
Con el fin de emitir un concepto de carácter general, es necesario aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 de 2015.
Precisado lo anterior, teniendo en cuenta que las consultas formuladas hacen referencia a varios ejes temáticos, se procederá a efectuar algunas observaciones frente a cada uno de estos, bajo la siguiente estructura: (i) procedimientos administrativos (común y principal, sancionatorio y para actos unilaterales), (ii) improcedencia del recurso de apelación contra las decisiones de los Superintendentes Delegados que ponen fin a las actuaciones administrativas, (iii) intervención de terceros en las actuaciones administrativas, (iv) solidaridad en materia de servicios públicos domiciliarios, (v) legitimación en la causa, (vi) discrecionalidad administrativa, (vii) consulta obligatoria previa a la adopción de una decisión administrativa, (viii) pruebas en las actuaciones administrativas y derecho a la defensa y contradicción y, (ix) devolución de cobros no autorizados.
(i) Procedimientos administrativos (común y principal, sancionatorio y para actos unilaterales)
En atención a las funciones que le han sido otorgadas en los artículos 79 y 80 de la Ley 142 de 1994 y 6o del Decreto 1369 de 2020, la Superservicios, como autoridad administrativa, tiene la facultad de expedir actos administrativos como resultado de la aplicación de las distintas reglas y procedimientos administrativos establecidos tanto en la Ley 142 de 1994 como en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), según la naturaleza del asunto a tratar o resolver.
En esa línea, atendiendo el alcance de la consulta elevada, cabe precisar como primera medida que las reglas establecidas en el Capítulo II “De los procedimientos para actos unilaterales” del Título VII (artículos 106 a 115) de la Ley 142 de 1994, son aplicables a aquellos procedimientos administrativos dispuestos para producir actos administrativos de carácter unilateral que den origen al cumplimiento de la misma Ley, siempre que no hayan sido objeto de normas especiales.
De esta manera, del análisis del artículo 106 de la Ley 142 de 1994, se tiene que las referidas reglas: (i) sólo resultan aplicables a las actuaciones de las autoridades que tienen como propósito expedir actos unilaterales y (ii) no se aplican cuando la actuación a adelantar haya sido reglada por normativa especial.
Verbigracia, al analizar las normas procedimentales aplicables a las actuaciones administrativas sancionatorias en sede de la Superservicios, en el Concepto Unificado SSPD-OJU-2016-32 (16), esta Oficina Asesora Jurídica señaló, al respecto de las reglas aplicables a los procedimientos para actos unilaterales establecidas en los artículos 106 y ss. de la Ley 142 de 1994 y del procedimiento administrativo sancionatorio de que tratan los artículos 47 y ss. del CPACA, lo que se trae a continuación:
“En virtud de la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y en particular, el Capítulo III del Título III denominado “Procedimiento Administrativo Sancionatorio”, y en consideración a la existencia en la Ley 142 de 1994 de un procedimiento especial para la expedición de actos unilaterales, se hace necesario determinar claramente el procedimiento aplicable en las investigaciones que se surtan con ocasión de la ocurrencia de silencios administrativos positivos o de vulneraciones a ordenamiento jurídico por parte de los prestadores de servicios públicos:
1. Procedimiento Aplicable.
Si bien el Capítulo II del Título VII de la Ley 142 de 1994 establece un procedimiento administrativo para actos unilaterales, y a pesar de que la Ley 142 de 1994 se considera norma especial y de aplicación prevalente en materia de servicios públicos, lo cierto es que la especialidad de las normas no se predica exclusivamente del ordenamiento jurídico al cual pertenece, sino también respecto de las materias que regula.
En ese sentido, la Ley 1437 de 2011 por la cual se expide el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incluyó en su Capítulo III del Título III un procedimiento administrativo sancionatorio, aspecto sui generis que pretende cubrir vacíos procedimentales existentes hasta ahora.
Ahora bien, el artículo 47 eiusdem, delimita de manera clara el ámbito de aplicación del procedimiento administrativo sancionatorio contemplado en la Ley 1437 de 2011, al referir:
(…) Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes. (Subrayas y negrillas fuera de texto).
Es de resaltar, cómo la norma trascrita remite no solo a las reglas particulares del Capítulo III del Título III, sino a la totalidad de la Parte Primera del CPACA, que contempla la totalidad del Procedimiento Administrativo General, esto es, tanto las reglas del procedimiento administrativo sancionatorio establecido en el Capítulo III, como las reglas para publicaciones, citaciones, comunicaciones y notificaciones establecidas en el Capítulo V, así como las previsiones en materia de recursos contempladas en el Capítulo VI, etc.
Por su parte, la Ley 142 de 1994 atribuye claramente una facultad sancionatoria en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, facultad que hasta la entrada en vigencia del nuevo código fue ejercida a través de actuaciones administrativas sancionatorias adelantadas bajo el procedimiento para la expedición de actos unilaterales establecido en los artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994, complementado en lo no contemplado allí, con las normas del procedimiento general que se encontraba establecido en el Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo.
No obstante lo anterior, sujetándonos al ámbito de aplicación provisto por el precitado artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, es necesario precisar que la Ley 142 de 1994 no contempla un procedimiento especial aplicable a las actuaciones administrativas sancionatorias y por tanto, para aquellas actuaciones de tal naturaleza iniciadas a partir del 2 de julio de 2012, deberá aplicarse el procedimiento sancionatorio establecido en la Ley 1437 de 2011.
Es de aclarar además que la aplicación de dicho procedimiento debe ser íntegra, toda vez que como lo señala el artículo 47 anteriormente citado, la aplicación supletiva de algunas normas del procedimiento sancionatorio descrito en la Ley 1437 para llenar vacíos de procedimientos establecidos en normas especiales, solo procede cuando dicha norma especial contempla un procedimiento específico de naturaleza sancionatoria, lo cual no ocurre en el caso de la Ley 142 de 1994.
En consecuencia, esta Superintendencia, cuando quiera que adelante actuaciones administrativas de carácter sancionatorio, deberá aplicar plenamente el procedimiento administrativo sancionatorio establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011 (…)”. (Subraya fuera de texto).
Con lo anterior, obsérvese que hasta antes de la expedición del CPACA, para las investigaciones administrativas de carácter sancionatorio, la Superservicios aplicaba las reglas procedimentales para actos administrativos unilaterales, dado que en el entonces Decreto 01 de 1984(17) (Código Contencioso Administrativo), no contemplaba un procedimiento especial que debieran aplicar las autoridades administrativas en las investigaciones de carácter sancionatorio.
No obstante, una vez entrado en vigencia el CPACA, en atención a que en el Capítulo III del Título III del mismo (artículos 47 y ss.) se estableció claramente un procedimiento administrativo sancionatorio que deben aplicar las autoridades administrativas en actuaciones administrativas sancionatorias no reguladas por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único, esta Superintendencia, por criterio de especialidad normativa y ante la ausencia en la Ley 142 de 1994 de un procedimiento especial establecido para adelantar investigaciones administrativas sancionatorias, comenzó a aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio contemplado en el CPACA, siendo este el marco jurídico en el cual se enmarca el tipo de actuaciones administrativas referido.
De esta manera, nótese cómo esta Superintendencia hasta antes de la entrada en vigencia del CPACA y ante la ausencia en la Ley 142 de 1994 de un procedimiento especial a aplicar en las actuaciones administrativas sancionatorias, aplicaba las reglas Capítulo II “De los procedimientos para actos unilaterales” del Título VII (artículos 106 a 115) para expedir actos administrativos relacionados con el procedimiento administrativo sancionatorio, situación que cambió con la entrada en vigencia del CPACA, por las razones ya esbozadas.
Así, no puede perderse de vista que los artículos 106 a 115 de la Ley 142 de 1994, al estar vigentes, pueden ser aplicados en aquellos casos, situaciones o aspectos no regulados por normativa especial, como ocurre en los procedimientos administrativos sancionatorio y común y principal también dispuesto en el CPACA.
En esa misma línea, en lo relacionado con el procedimiento común y principal de que trata el Capítulo I del Título III del CPACA, debe decirse que el mismo es aplicado por esta Superintendencia cuando, en ejercicio de sus funciones, requiere adoptar las medidas necesarias para que los prestadores de servicios públicos domiciliarios, por ejemplo, reconozcan los efectos del acto administrativo ficto producto del silencio administrativo positivo.
Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica en el Concepto SSPD-OJ-2022-339 (18), señaló:
“(ii) Competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios frente al silencio administrativo positivo - SAP.
Es pertinente reiterar el Concepto SSPD-OJ-2022-249, el cual explicó de manera detallada las actuaciones que adelanta esta Superintendencia frente al SAP, así:
(…) - Procedimiento común y principal
Con el fin de adoptar las medidas necesarias para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto, producto de la configuración del silencio administrativo positivo, esta Superintendencia implementó el procedimiento común y principal, como mecanismo para desarrollar dicha función legal.
Con respecto a este procedimiento, es pertinente traer a colación el Concepto SSPD-OAJ- 053-2022, el cual señaló lo siguiente:
“(…) Ahora bien, en cuanto a la facultad legal de adoptar decisiones, con el propósito de hacer efectiva la ejecutoriedad del acto ficto producto de la falta de atención por parte de los prestadores de las solicitudes presentadas, es de señalar que tal competencia no hace parte de las funciones sancionatorias de esta Superintendencia, es decir, se trata de una competencia diferente a la sancionatoria.
En efecto, la función de control otorgada a la Superintendencia, no es una facultad exclusivamente sancionatoria por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de sus vigilados, sino que además comprende la realización de actuaciones de otra naturaleza, y como consecuencia de ellas, la adopción de las medidas necesarias para que la relación jurídica entre el prestador del servicio y los suscriptores y/o usuarios del servicio, no se vea afectada por tales incumplimientos, como ocurre en este caso, toda vez que la Superintendencia se encuentra facultada para adoptar las decisiones pertinentes, para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto presunto.
En consecuencia, esta competencia se materializa en la realización de un procedimiento administrativo general, el cual culmina con la adopción de las medidas necesarias para que los prestadores del servicio público domiciliario, reconozcan los respectivos efectos del acto administrativo ficto, producto del SAP.
Es menester resaltar que, el artículo 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, consagran las etapas procesales que debe seguir la administración para adelantar el procedimiento administrativo general aludido (…)”. (Subraya fuera de texto).
De lo anterior es posible colegir que, el procedimiento común y principal establecido en el Capítulo I del Título III del CPACA, es utilizado por la Superintendencia, por ejemplo, para adoptar decisiones con el propósito de hacer efectiva la ejecutoriedad del acto ficto producto de la falta de atención por parte de los prestadores de las solicitudes presentadas por los usuarios, por lo que es determinable que es utilizado en ejercicio de una facultad distinta a la sancionatoria. Con ello, resulta claro que los procedimientos común y principal y sancionatorio se aplican a situaciones o casos distintos y en ejercicio de competencias -en cabeza de la Superservicios- diferentes.
Por su parte, las reglas establecidas en el Capítulo II “De los procedimientos para actos unilaterales” del Título VII (artículos 106 a 115) de la Ley 142 de 1994 se aplican para expedir actos unilaterales que no deban sujetarse a normativa o procedimientos especiales, entendiéndose que esa especialidad no se predica exclusivamente del ordenamiento jurídico al cual pertenece el asunto a tratar, sino también respecto de las materias que regula.
Con todo esto, no se encuentra que las reglas del procedimiento para actos unilaterales de la Ley 142 de 1994 hayan sido desplazadas o subsumidas por los procedimientos común y principal y sancionatorio establecidos en el CPACA, por cuanto las mismas pueden resultar aplicables en situaciones o aspectos propios del sector de los servicios públicos domiciliarios, distintos a aquellos que por su naturaleza y por especialidad normativa están los sujetos a los procedimientos de que trata el CPACA, referidos anteriormente.
(ii) Improcedencia del recurso de apelación contra las decisiones de los Superintendentes Delegados que ponen fin a las actuaciones administrativas
Como primera medida debe indicarse que, tratándose de las políticas generales de administración de los servicios públicos en Colombia y de las actividades de inspección, vigilancia y control frente a las empresas prestadoras de los mismos, el artículo 370 de la Constitución Política establece que: “Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”. (Subraya fuera de texto).
Así, las funciones de inspección, vigilancia y control sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, son presidenciales y fueron desconcentradas en la Superservicios, por mandato constitucional.
Al respecto, se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-272 de 1998(19), señalando que al Presidente de la República "(…) le corresponde el ejercicio, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos, del control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de tales servicios (…)”.
Por su parte, con relación a las referidas funciones presidenciales en cabeza de la Superservicios, el artículo 75 de la Ley 142 de 1994 establece que: “El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados”. (Subraya fuera de texto).
Así, obsérvese que la normativa especial en materia de servicios públicos domiciliarios reiteró la referida norma de rango constitucional en lo atinente a las funciones presidenciales de la Superservicios, determinándose que ejercerá por desconcentración funcional, la inspección, vigilancia y control sobre los prestadores de dichos servicios.
Asimismo, conviene precisar que a diferencia del artículo 370 constitucional, la norma en cita no se limitó a indicar que esas funciones de inspección, vigilancia y control se ejercerían a través de esta Superintendencia, sino que precisó que las mismas serían ejercidas tanto por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios como por sus Delegados, lo que de entrada sugiere que los actos administrativos expedidos por los Superintendentes Delegados, materializan esas funciones presidenciales desconcentradas en la Superservicios.
En el contexto que se plantea debe indicarse que, en lo que respecta a las decisiones que ponen fin a las actuaciones administrativas, el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 (aludido por el consultante) establece lo siguiente:
“Artículo 113. Recursos contra las decisiones que ponen fin a las actuaciones administrativas. Salvo esta Ley disponga otra cosa, contra las decisiones de los personeros, de los alcaldes, de los gobernadores, de los ministros, del Superintendente de Servicios Públicos, y de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación. (…)”. (Subraya fuera de texto).
Así, está claro que contra las decisiones del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios que pongan fin a una actuación administrativa, únicamente procede el recurso de reposición, lo cual se hace extensivo a los actos administrativos de la misma naturaleza que expidan los Superintendentes Delegados.
Lo anterior, considerando que mediante los artículos 2o y 4o la Resolución SSPD - 20241000320875 de 2024(20), el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios delegó en los Superintendentes Delegados las funciones relacionadas con la expedición de actos administrativos que ponen fin a las actuaciones que adelanta esta entidad.
Ahora bien, no puede perderse de vista que, respecto al régimen de los actos de un delegatario, el artículo 12 de la Ley 489 de 1998, que subrogó el referido artículo 113 de la Ley 142 de 1994, señala lo siguiente:
“Artículo 12. Régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.
La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.
PARÁGRAFO. En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal”. (Subrayas y negrilla fuera de texto).
Como puede observarse, de conformidad con la norma en cita es determinable que, cuando se expida un acto administrativo por una autoridad delegataria, el mismo estará sometido a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad delegante y será susceptible de los recursos procedentes contra los actos de ellas.
De esta manera, resulta suficientemente claro que, bajo el entendido de que sólo procede el recurso de reposición en contra de los actos administrativos que pongan fin a actuaciones administrativas, expedidos por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios y, como quiera que mediante la Resolución SSPD - 20241000320875 de 2024, se ha producido la delegación de la función relacionada con la expedición de este tipo de actos en los Superintendentes Delegados, contra los actos de estos, de igual forma, sólo procede el recurso de reposición.
(iii) Intervención de terceros en las actuaciones administrativas
En lo que respecta a la intervención de terceros en actuaciones administrativas, esta Oficina Asesora Jurídica, mediante el Concepto SSPD-OJ-2022-483 (21), en reiteración de lo referido en los Conceptos SSPD-OJ-2015-502 y SSPD-OJ-2015-579, le indicó al consultante lo siguiente:
“(…) Señala el artículo 4o de la Ley 1437 de 2011, cuáles son las formas en que se da inicio a una actuación administrativa, al tenor establece:
“Artículo 4o. Formas de iniciar las actuaciones administrativas. Las actuaciones administrativas podrán iniciarse: 1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general. 2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular.
3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal.
4. Por las autoridades, oficiosamente”.
Cuando un usuario o suscriptor eleva ante la prestadora una petición en interés particular, se está dando inicio a una actuación administrativa, siempre que la misma esté relacionada con los 5 actos señalados en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, por lo que no es necesario que se vincule al usuario, ni existe una vinculación por petición de parte; sólo el usuario o suscriptor da inicio a la actuación administrativa por incoar la petición, tal como lo señala el artículo 4o del CPACA, citado.
Ahora bien, puede darse el caso de que una actuación administrativa en curso afecte directamente a un tercero, el CPACA en el artículo 37 señala el procedimiento a seguir en estos eventos, establece:
“Artículo 37. Deber de comunicar las actuaciones administrativas a terceros. Cuando en una actuación administrativa de contenido particular y concreto la autoridad advierta que terceras personas puedan resultar directamente afectadas por la decisión, les comunicará la existencia de la actuación, el objeto de la misma y el nombre del peticionario, si lo hubiere, para que puedan constituirse como parte y hacer valer sus derechos”.
De acuerdo al precepto citado, si una autoridad advierte que con la decisión que se está adelantando se puede afectar a terceras personas, comunicará al tercero la actuación que se está surtiendo y será éste quien decida si se constituye como parte en la actuación para hacer valer sus derechos. Es decir, estamos frente a un deber oficioso de la administración, que es llamar al tercero que resulte afectado, y ante una posible vinculación, a una actuación administrativa, del tercero si éste decide constituirse como parte en la misma.
En conclusión, el usuario que interponga una petición en interés particular, dando inicio a una actuación administrativa, se entenderá vinculado de facto, pues es la parte interesada en el proceso. Por otra parte, si la actuación es oficiosa por la prestadora, tendrá que comunicar de la actuación a los terceros que resulten afectados con la decisión que se pueda llegar a tomar, y son éstos quienes decidirán si se vinculan a la actuación”. (Subraya fuera de texto).
Con lo anterior nótese que, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del CPACA, si una autoridad administrativa considera que con el despliegue de una actuación administrativa puede verse afectado un tercero, le comunicará la existencia de dicha actuación y será este quien decida si se constituye como interesado para hacer valer sus derechos o no.
En otras palabras, es deber de la administración llamar al tercero que pueda resultar afectado por su actuación administrativa, informándole sobre la existencia de la misma, su objeto y el nombre del peticionario, para que sea este quien decida si es de su interés vincularse para hacer valer sus derechos, lo cual, resulta aplicable a todo tipo de procedimiento mediante el cual se pueda llegar a tomar una decisión que pueda afectarlo.
En esa misma línea debe indicarse que, el artículo 38 del CPACA establece que los terceros “(…) podrán intervenir en las actuaciones administrativas con los mismos derechos, deberes y responsabilidades de quienes son parte interesada” y, además, fija los presupuestos de dicha intervención, los cuales son: (i) cuando el tercero haya promovido la actuación administrativa sancionatoria en calidad de denunciante, resulte afectado con la conducta por la cual se adelanta la investigación o tenga la posibilidad de aportar pruebas que contribuyan a dilucidar los hechos materia de la misma, (ii) cuando el tercero puede resultar afectado en sus derechos o cuando la decisión pueda ocasionarle perjuicios y, (iii) cuando la actuación haya sido iniciada en interés general.
De esta manera, los terceros que intervienen en las actuaciones administrativas, lo hacen con los mismos derechos y deberes de quienes son partes interesadas. Así, puede deducirse que las partes interesadas y los terceros intervinientes son diferentes.
Ahora bien, respecto a la inoponibilidad frente a las decisiones administrativas por falta de legitimación en la causa, esta Oficina Asesora Jurídica, en el referido Concepto SSPD-OJ-2022-483, reiterando la línea planteada en el Concepto SSPD-OJ-2015-524, manifestó también al consultante lo siguiente:
“En el procedimiento administrativo general, aplicado al régimen de los servicios públicos domiciliarios, no existe la desvinculación de quien no esté legitimado en la causa para actuar, en el Concepto Jurídico SSPD-OJ-2015-524, esta Oficina Asesora Jurídica, consideró:
“(…) es de aclarar que cualquier ciudadano puede interponer peticiones a las Empresas de Servicios Públicos, y ésta, por descuido o cualquier otra razón puede adelantar toda una actuación tendiente a tomar una decisión en un caso particular planteado y tener una decisión final en firme; sin embargo, si toda o parte de la actuación se surtió sin vincular a quien finalmente ha de ser receptor de la decisión que se adopte en dicha actuación, resulta predicable que la misma no le sería en absoluto oponible.
En otras palabras, cualquier persona puede interponer un derecho de petición respecto de la prestación del servicio en un inmueble, surtir toda la actuación e incluso surtir los recursos y obtener una decisión en firme, pero si la persona que surtió la actuación no es ni el usuario ni el propietario del inmueble, es claro que el prestador, cuando pretenda ejecutar dicha decisión no podrá hacerla aplicable a éstos, quienes podrán oponerse y objetar la decisión pues nunca fueron vinculados a la actuación que la ocasionó. Si el prestador pretendiera imponerla, estaría incurriendo en una flagrante violación al derecho de defensa y el principio al debido proceso.”
De acuerdo con lo señalado, si la prestadora de servicios públicos domiciliarios surte toda una actuación administrativa, a raíz de una petición que interpuso un ciudadano que no es ni usuario ni suscriptor del servicio, la decisión tomada no le es oponible al usuario o dueño del inmueble, toda vez que la prestadora omitió la vinculación de aquel, en aplicación del artículo 37 del CPACA.
Por otro lado, si la prestadora avizora, luego de responder la petición que inició la actuación administrativa, que el petente no es el usuario o suscriptor, ni se encuentra legitimado para surtir o interponer los recursos, podrá: (i) Comunicar al usuario o suscriptor que existe una actuación administrativa y que la decisión final puede afectarlo o (ii) Rechazar los recursos por que no existe legitimidad en la causa para su interposición.
En conclusión, no existe la posibilidad de desvincular al que no se encuentra legitimado y seguir con el proceso.
(…)”.
De lo anterior se puede concluir que, en dicha oportunidad, se explicó detalladamente la intervención de los terceros en las actuaciones administrativas y se aclaró que la ley no contempla la figura de desvinculación en las mismas.
En ese sentido, es posible afirmar que si una actuación administrativa se surte sin la participación del verdadero legitimado (suscriptor, usuario, propietario y poseedor), la decisión que se adopte no le sería oponible.
(…) En consecuencia, en cuanto a la legitimidad se puede concluir que cualquier persona podrá presentar peticiones, quejas y recursos; sin embargo, en el marco de la prestación del servicio púbico domiciliario o la ejecución del contrato de condiciones uniformes, los usuarios, suscriptores, propietarios y poseedores serán los legitimados para presentar dichas peticiones, quejas y recursos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, que dispone que estos serán solidarios en sus derechos (…).
(…) Por último, la legitimación para actuar ha sido definida por la jurisprudencia como se indica en el fallo que se cita a continuación:
“(…) La legitimación en la causa ha sido definida por la jurisprudencia, como la titularidad de los derechos de acción y de contradicción.
A su turno ha sido clasificada en legitimación de hecho y material, la primera de ellas referida al interés conveniente y proporcionado del que se da muestra al inicio del proceso, la segunda objeto de prueba y que le otorgará al actor la posibilidad de salir avante en las pretensiones solicitadas, previo análisis de otras condiciones.
Sobre este punto ha expuesto el H. Consejo de Estado:
“(…) Varios y reiterados han sido los pronunciamientos de la Sección Tercera tendientes a diferenciar los dos aspectos medulares de la figura de la legitimación en la causa. Así ha dicho que en la reparación directa, la legitimación en la causa está dada por la condición de damnificado del demandante, hablándose de legitimación de hecho, originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del C. C. A., al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio, en contraste con el presupuesto de sentencia favorable de las pretensiones que constituye la legitimación material, la cual se desprende de la prueba efectiva de la condición de damnificado, que le permitirá a quien demandó obtener, con la satisfacción de otros supuestos, la favorabilidad de las pretensiones. Puede ocurrir entonces que la afirmación de hecho en la demanda y a términos del artículo 86 del C. C. A, de que la parte demandante se crea “interesada” (legitimación de hecho en la causa) no resulte cierta en el proceso, y por lo tanto no demuestre su legitimación material en la causa (…)”.
Así las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia, la legitimación de hecho coincide con el interés en la actuación y proceso, es decir que la tendrá quien se encuentre “interesado” y lo demuestre dentro del proceso respectivo”. (Subraya fuera del texto)
Con todo lo anterior se tiene que, en su oportunidad se explicó al consultante todo lo relacionado con la inoponibilidad frente a los actos administrativos para quienes no estuvieron debidamente vinculados a la actuación administrativa respectiva. En todo caso, es preciso resaltar que, cuando se omita la vinculación de un interesado en una actuación administrativa, bien sea porque es el verdadero legitimado o porque puede resultar afectado con la decisión que se tome en la misma, la decisión que se tome no le será oponible.
Ahora bien, respecto al trámite de las actuaciones administrativas y las audiencias que pueden adelantarse dentro de los procedimientos administrativos, el artículo 35 del CPACA (referido por el consultante), establece lo siguiente:
“Artículo 35. Trámite de la actuación y audiencias. Los procedimientos administrativos se adelantarán por escrito, verbalmente, o por medios electrónicos de conformidad con lo dispuesto en este Código o la ley.
Cuando las autoridades procedan de oficio, los procedimientos administrativos únicamente podrán iniciarse mediante escrito, y por medio electrónico sólo cuando lo autoricen este Código o la ley, debiendo informar de la iniciación de la actuación al interesado para el ejercicio del derecho de defensa.
Las autoridades podrán decretar la práctica de audiencias en el curso de las actuaciones con el objeto de promover la participación ciudadana, asegurar el derecho de contradicción, o contribuir a la pronta adopción de decisiones. De toda audiencia se dejará constancia de lo acontecido en ella. (Subrayado fuera de texto).
Como puede observarse, la norma en cita señala que los procedimientos administrativos que adelanten las autoridades pueden iniciarse por escrito, de manera verbal o por medios electrónicos, siendo deber de las autoridades, cuando procedan de oficio, informar de la iniciación de la actuación al interesado, para el ejercicio de su derecho de defensa.
De lo anterior nótese, por un lado, que el deber de las autoridades de informar sobre la iniciación de una actuación administrativa a todo aquel que pueda considerarse interesado, establecido en la norma citada, guarda estrecha relación con lo dispuesto en el ya referido artículo 37 del CPACA y, por otro lado, que cuando la norma en cita hace alusión al “interesado”, se refiere a quien está legitimado para actuar dentro del procedimiento administrativo o, a quien puede resultar afectado con la decisión que se tome en el mismo, tal y como se explicó precedentemente.
De esta manera, el deber de informar al que se ha hecho referencia, recae sobre la autoridad administrativa, indistintamente del tipo de procedimiento que esta adelante y, siempre y cuando mediante el mismo se tomen decisiones que tengan la potencialidad de afectar al interesado en la misma, indistintamente de su calidad de legitimado o interesado.
De igual forma, de la norma en cita se desprende que, la autoridad administrativa podrá decretar la práctica de audiencias en el curso de las actuaciones administrativas, con el objeto de promover la participación ciudadana, asegurar el derecho de contradicción o contribuir a la pronta adopción de las decisiones. Con esto se tiene que, la procedencia de adelantar o llevar a cabo audiencias dentro de un procedimiento administrativo, para cumplir con cualquiera de las finalidades descritas, debe ser determinada por la misma autoridad administrativa que adelanta dicho procedimiento, atendiendo las particularidades o necesidades del asunto que se esté tratando.
(iv) Solidaridad en materia de servicios públicos domiciliarios
Respecto de la solidaridad en materia de servicios públicos domiciliarios, esta Oficina Asesora Jurídica, por medio del Concepto SSPD-OJ-2023-653 (22), indicó al consultante lo siguiente:
“(…) resulta pertinente referirse al marco normativo general de la solidaridad en materia de servicios públicos domiciliarios, de acuerdo al cual, la solidaridad en las obligaciones supone la existencia de varios deudores que han contraído una obligación, la cual puede ser exigida en su totalidad a cada uno de ellos. En otras palabras, se es solidario cuando se es individualmente responsable por la totalidad de una obligación contraída por varios deudores.
En el régimen de los servicios públicos domiciliarios, esta figura se encuentra contemplada en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:
“Artículo 130. Partes del Contrato. <Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.
El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.
(…)
PARÁGRAFO. Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma" (subraya fuera del texto).
La disposición transcrita es de importancia para entender algunas de las obligaciones y derechos de los usuarios y suscriptores, así como de los prestadores del servicio en el marco del contrato del servicio público. Dichas obligaciones las podemos desglosar así:
(i) El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son partes en el contrato de servicios públicos domiciliarios, lo que implica que todos ellos son solidarios en derechos y obligaciones derivadas de la prestación del servicio, así:
- El propietario del inmueble y el poseedor del inmueble
- El propietario del inmueble y el suscriptor.
- El propietario del inmueble y el usuario.
- El poseedor del inmueble y el suscriptor.
- El poseedor del inmueble y el usuario.
En consecuencia, cualquiera de las partes, antes señaladas, puede responder por las obligaciones derivadas del contrato y, por ende, el prestador del servicio en su calidad de acreedor, puede solicitar el cumplimiento total de las mismas a cualquiera de ellas.
(ii) Las facturas de servicios públicos domiciliarios son títulos ejecutivos que contienen obligaciones claras, expresas y exigibles cuyo pago se puede obtener mediante un proceso ejecutivo, ante la jurisdicción ordinaria o por la vía de jurisdicción coactiva, esta última, solo para las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios o los municipios prestadores directos de conformidad con las normas del Código Civil y Código General del Proceso.
(iii) La responsabilidad solidaria entre las partes, frente a las obligaciones derivadas de la prestación de los servicios públicos, se rompe por la no suspensión del servicio por parte del prestador, cuando el usuario o suscriptor incumpla la obligación de pagar los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, sin que exceda de dos (2) períodos de facturación, cuando esta sea bimestral, o de tres (3) periodos cuando la facturación sea mensual. (…)”. (Subrayas fuera de texto).
Del concepto es cita es preciso indicar que, la solidaridad supone la existencia de varios deudores que han contraído una obligación, la cual puede ser exigida en su totalidad a cada uno de ellos. Así, en materia de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, referido por el consultante, este concepto necesariamente se enmarca dentro de las distintas relaciones que surgen entre las partes del contrato de servicios domiciliarios, estos son, el propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y el o los usuarios del servicio.
De ahí que, cualquiera de las partes del contrato de servicios públicos pueda responder por obligaciones derivadas del mismo y, por ende, el prestador del servicio, en su calidad de acreedor, puede solicitar el cumplimiento total de las mismas a cualquiera de ellas.
En ese contexto se tiene que, cuando el citado artículo 130 de la Ley 142 de 1994 refiere que “el propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos”, debe entenderse que las partes del contrato, en virtud de la solidaridad que se predica del mismo, en eventuales procedimientos administrativos que se adelanten -por reclamaciones, quejas o recursos- deben considerarse como legitimados en la causa para actuar, dado que su interés en la actuación administrativa estaría determinada justamente por el hecho de ser partes del referido contrato.
En este sentido, teniendo en cuenta que tanto el usuario como el suscriptor gozan de los derechos y obligaciones derivados del contrato de servicios públicos, sea que estas dos calidades confluyan en una misma persona o que ello no ocurra, tanto el ejercicio del derecho de petición, como todas las prerrogativas contenidas en la Ley 142 de 1994, son aplicables a estos, lo cual implica que el suscriptor del servicio o el usuario podrán presentar peticiones, quejas y/o recursos relativos al contrato de servicios públicos, encontrándose legitimados para actuar y siendo necesario acreditar tal calidad al momento de presentar la solicitud pertinente.
Vale precisar, que al ser solidarios, cualquiera de ellos (suscriptor o usuarios, propietario o poseedor) responde por la totalidad de las obligaciones contraídas, razón por la cual, no es necesario que las peticiones, quejas y recursos sean presentados por todos quienes ostenten dichas calidades, pues basta con que uno de ellos lo haga, pues se reitera, la empresa puede perseguir el cumplimiento total de las obligaciones a cualquiera de ellos y en el mismo sentido, no es necesario que todos se vinculen a la actuación administrativa, pues además, es el suscriptor o usuario reclamante quien asume la calidad de parte dentro de la misma.
(v) Legitimación en la causa
Frente a la figura de legitimación en la causa, en el Concepto SSPD-OJ-2021-743 (23), esta Oficina Asesora Jurídica, ya había referido al consultante lo siguiente:
“Ahora bien, con respecto a la figura de la legitimación en la causa, es procedente traer a colación lo indicado sobre el particular por el Consejo de Estado en sentencia de fecha 4 de agosto de 2016, al señalar:
“3.1. Concepto de legitimación en la causa
Al respecto, la Sala desea precisar que la 'la legitimación en la causa' es una figura de derecho procesal que se refiere a la capacidad de las partes, de acuerdo a la ley, de formular o controvertir las pretensiones de una demanda.
En efecto, un sector de la doctrina sostiene que 'legitimación en la causa es la aptitud para ser parte en un proceso concreto', otro sector utiliza la terminología de la legitimación desde la ley sustancial, así:
'(…) la legitimación en la causa consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda, y respecto del demandado en ser la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante; y en los procesos de jurisdicción voluntaria consiste en estar legitimado por la ley sustancial para pedir que se hagan las declaraciones solicitadas en la demanda'.
La legitimación en la causa puede ser activa, cuando se refiere a la capacidad que tiene una persona para demandar; o pasiva cuando tiene que ver con “la capacidad para comparecer como demandado”.
De acuerdo con lo anterior, dicha legitimación consiste en ser la persona que, de acuerdo con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en un proceso, esto es, para formular o para impugnar las pretensiones contenidas en dicho proceso, ya sea por tratarse del sujeto activo o del sujeto pasivo de la relación procesal que se adelanta y que va a ser objeto de decisión, es decir, que se trata de la capacidad jurídica procesal de las partes, la cual como se manifestó, debe ser demostrada.
En este sentido, se encuentra legitimada en la causa por activa, aquella persona que tiene la vocación para reclamar la titularidad de un derecho que le ha sido otorgado por la Ley, derecho que, al ser vulnerado por causa de una acción u omisión de la contraparte, ocasiona el inicio de una relación jurídica sustancial por el perjuicio o daño causado, razón por la cual, para poder predicar dicha calidad, es necesario probar la existencia de la relación que las vincula.
Así las cosas y en cuanto hace referencia a la acreditación de tal calidad, por parte de las personas jurídicas, la Corte Constitucional manifestó:
“(…) la Sala ha distinguido claramente entre el agenciamiento de los derechos fundamentales de las personas jurídicas, que debe realizarlo su representante legal o su apoderado judicial, y los derechos fundamentales de las personas naturales que constituyen o hacen parte de la persona jurídica en cuestión. Por tanto, para esta Corporación es claro que la legitimidad por activa para la defensa de los derechos fundamentales de las personas jurídicas depende de que exista una relación de representación legal o apoderamiento judicial entre la persona natural que alega la vulneración y la persona jurídica que ha sido afectada.
Ahora bien, acerca de la representación judicial de las personas jurídicas, la Corte ha señalado que debe guiarse por las reglas generales de postulación, de manera que la acción de tutela debe ser presentada o bien por su representante legal o bien por intermedio de apoderado. En cuanto a las entidades públicas, este Tribunal ha señalado que su representación judicial puede llevarse a cabo por otros funcionarios distintos del Representante Legal, cuando así lo dispongan las normas que definan su estructura.
Así las cosas, ha de concluirse que la legitimidad por activa es un requisito de procedibilidad imprescindible a la hora de interponer una acción de tutela, de manera que las personas naturales están legitimadas por activa, de manera directa, o a través de sus representantes legales o por agentes oficiosos; mientras que las personas jurídicas están legitimadas por activa exclusivamente a través de su representante legal o apoderado judicial (…)” (Subrayas fuera del texto)
Conforme con lo indicado, las personas jurídicas constituidas como tales, estarán legitimadas por activa para participar dentro de una actuación administrativa, solamente a través de su representante legal o de su apoderado general o especial, pues como a continuación se explicará, este es quien se encuentra facultado legalmente para actuar en su nombre y representación.
En efecto, el artículo 633 del Código Civil, prescribe:
(…) Definición que nos permite inferir, que tales personas cuentan con personalidad propia desde el momento en que se constituyen, cuando han atendido todos los requisitos exigidos en la Ley para el efecto, de acuerdo con el tipo societario escogido. Situación que les permite adquirir derechos y contraer obligaciones, como lo hacen las personas naturales.
De igual forma, el legislador les otorgó la facultad de poder ser representadas judicial y extrajudicialmente, lo cual significa que para poder adquirir derechos y contraer obligaciones, a través de la realización de actos y actuaciones en el ámbito jurídico, será necesaria la designación de una persona natural que actúe en su representación, quien en términos generales se va a denominar “representante legal”.
En este orden de ideas, se observa que si bien la persona jurídica constituida puede estar conformada por una o varias personas naturales, e inclusive jurídicas, desde el momento en que se perfecciona su creación, surge una persona de naturaleza jurídica distinta de los socios individualmente considerados, es decir, nace una nueva persona en dicho ámbito, la cual goza de los atributos del nombre, domicilio, patrimonio, capacidad y nacionalidad, los que la identifican y distinguen de las demás personas jurídicas y naturales existentes.
Así las cosas es dable colegir que, a través del representante legal o del apoderado designado para el efecto, la persona jurídica puede adelantar las actuaciones en desarrollo de su objeto social, e igualmente todas aquellas que se deriven de su ejercicio, pues por tratarse de una persona ficticia, no puede realizar acciones físicas tales como la suscripción de un documento o la elaboración de un escrito de solicitud, motivo por el cual quien actuará siempre en su nombre, desarrollando todas las actuaciones a su cargo, será su representante legal”. (Subraya fuera de texto).
Del concepto en cita se resalta que, las personas jurídicas cuentan con personalidad propia desde el momento en que se constituyen y pueden ser representadas judicial y extrajudicialmente a través de una persona natural, denominada representante legal, quien, a través de la ejecución de actos y actuaciones en el ámbito jurídico, puede adquirir derechos y contraer obligaciones.
Asimismo, se tiene que, si bien la persona jurídica puede estar conformada por una o varias personas naturales e incluso jurídicas, desde el momento en que se perfecciona su creación, surge una persona de naturaleza jurídica distinta de los socios individualmente considerados. En otras palabras, la persona jurídica es una sola, indistintamente de que esté conformada por varias personas naturales o jurídicas.
Bajo el anterior entendido, no habría lugar a considerar que, cuando se evidencie que en una actuación administrativa puede resultar afectada una persona jurídica, sea deber de la administración pública comunicar a los socios, asociados o personas que la conforman sobre la existencia de la misma, su objeto y el nombre del peticionario, toda vez que, ese deber únicamente surge respecto a la persona jurídica como tal, la cual, como se dijo, está representada por un representante legal.
Ahora, en cuanto a la documentación adicional que puede o debe aportar el representante legal en el curso de una actuación administrativa, como copias de los estatutos, libros de actas o actas de reuniones, debe decirse que, la necesidad de su aportación dependerá de la naturaleza y requisitos específicos de cada caso, ya que la misma podría estar sujeta al principio de necesidad probatoria, de conformidad al procedimiento administrativo que se esté adelantando.
En todo caso, debe recalcarse que, en el marco de todo procedimiento administrativo, indistintamente de su naturaleza, tanto las empresas prestadoras de servicios públicos como esta Superintendencia, deben estar regidas, entre otros, por el principio de buena fe, el cual supone que las autoridades y los particulares presumirán el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 3o del CPACA
(vi) Discrecionalidad de las autoridades en las actuaciones administrativas
En relación con la discrecionalidad con la que gozan las autoridades para tomar decisiones en el marco de actuaciones administrativas se tiene que, el artículo 44 del CPACA, al cual hizo alusión el consultante, establece lo siguiente:
“Artículo 44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.
Y por su parte, específicamente para el sector de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 3o de la Ley 142 de 1994, señala:
“Artículo 3o. Instrumentos de la intervención estatal. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias:
(…)
Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta Ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables (…)”. (Subraya fuera de texto).
De lo anterior es determinable que, el ejercicio de las facultades discrecionales por parte de la administración, debe ser adecuado a los fines de la norma que faculta y se debe fundar en hechos que válidamente le sirvan de causa.
En esa línea, vale precisar que la Corte Constitucional, en la sentencia T-064 de 2007(24), refiriéndose a la discrecionalidad administrativa como no equiparable a la arbitrariedad, señaló lo siguiente:
“Esta Corporación ha construido una sólida doctrina constitucional en torno a la posibilidad de que el legislador otorgue a la Administración facultades discrecionales para la adopción de ciertas decisiones o el desarrollo de determinadas actuaciones, con el fin de facilitar la consecución de los fines estatales y el cumplimiento de las funciones a ella asignadas. Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, las decisiones que adopte la Administración en ejercicio de dichas facultades, necesariamente deben tener fundamento en motivos suficientes que permitan distinguir lo discrecional de lo puramente arbitrario o caprichoso (…), de tal manera que las facultades discrecionales de la Administración no lo son de manera absoluta, sino limitada por los objetivos que se persiguen con su otorgamiento y por la proporcionalidad en su aplicación.
En efecto, desde el año 1975 el Consejo de Estado había señalado que en un Estado Social de Derecho la discrecionalidad absoluta resulta incompatible con la exigencia de que el Estado asuma la responsabilidad por las decisiones que adopta. En esa oportunidad, esa Corporación señaló: (…).
En el mismo sentido, esta Corporación, (…) estableció:
“(…) la discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional”.
Así las cosas, tal y como se desprende de lo anteriormente expuesto, lo discrecional no puede confundirse con lo arbitrario ni con la ausencia de motivos para proferir determinada decisión, ya que, tal como se señaló, la discrecionalidad exige, de un lado, que la decisión que se adopte responda a los fines de la norma que otorga la facultad y, del otro, la proporcionalidad entre los hechos respecto de los cuales se pronuncia la administración y la consecuencia jurídica que se genera.
En efecto, esta Corporación ha señalado:
“Encontramos, pues, en la discrecionalidad, dos elementos; uno, la adecuación de la decisión a los fines de la norma que autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa. La adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él. Por su parte, la proporcionalidad es con los hechos que le sirven de causa a la decisión, y no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico; de ahí que cobre sentido la afirmación de Kelsen, para quien la decisión en derecho asigna determinados efectos jurídicos a los supuestos de hecho. De todo lo anterior se desprende que la discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en los principios de racionalidad y razonabilidad”.
Se concluye entonces que la discrecionalidad con la que puede contar la administración en determinados eventos no puede confundirse de manera alguna con arbitrariedad, ya que dicha discrecionalidad no es absoluta, sino que se circunscribe a unos fines específicos y a la proporcionalidad entre la decisión de la Administración y los hechos que le dan fundamento a la misma; además, por cuanto la decisión adoptada por la Administración debe encontrar fundamento en motivos suficientes que permitan diferenciar la actuación administrativa discrecional de la arbitraria y del abuso de las facultades otorgadas” (Subraya fuera del texto)
Así, de lo traído en cita puede deducirse que, la decisión de una autoridad administrativa puede ser discrecional siempre que esté respaldada por un marco normativo claro, sea proporcional a los hechos en que se funda y se base en principios de razonabilidad y racionalidad. La existencia de estos elementos asegura que la discrecionalidad no se convierta en arbitrariedad, permitiendo a la administración actuar de manera efectiva y responsable en el cumplimiento de sus funciones.
(vii) Consulta obligatoria previa a la adopción de una decisión administrativa
El artículo 46 del CPACA, referido por el consultante, establece frente a la consulta obligatoria como mecanismo de consulta previa, lo siguiente:
“Artículo 46. Consulta obligatoria. Cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar”. (Subraya fuera del texto)
Obsérvese que, la disposición normativa traída en cita, respecto a la consulta obligatoria entendida como un mecanismo de consulta previa que busca garantizar la participación ciudadana en la toma de decisiones que pueden afectar derechos colectivos, delimita su realización a lo que se ordene en la Constitución o la ley. En otras palabras, sólo debe realizarse consulta obligatoria previa en los casos o situaciones en que la Constitución o la ley así lo ordenen.
En línea con lo anterior, atendiendo la consulta efectuada conviene precisar que, el régimen de los servicios públicos domiciliarios conformado principalmente por las Leyes 142 de 1994 y 143 de 1994, la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, la regulación emitida por las comisiones de regulación y los demás actos administrativos expedidos por las distintas autoridades administrativas del ramo y transversales del régimen, en consideración al sector, no determina la obligatoriedad de realizar consulta previa en el marco de las actuaciones administrativas que se adelantan en materia de servicios públicos domiciliarios, tanto por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios como de esta Superintendencia.
(viii) Pruebas en las actuaciones administrativas y derecho a la defensa y contradicción
Los artículos 40, 47 y 48 del CPACA, hacen referencia a la oportunidad, admisibilidad y términos para la práctica y valoración de las pruebas en las actuaciones administrativas a través de las cuales se aplican los procedimientos administrativos a los que se hizo alusión en el numeral (i) de este documento.
En esa línea, además de lo ya referido al consultante en el Concepto SSPD-OJ- 2024-150 (25), debe indicarse que en una actuación administrativa las pruebas deben cumplir con todos los requisitos que exige la ley, entre los cuales se resaltan los presupuestos de pertinencia, conducencia, racionalidad y utilidad de la prueba.
Así lo explicó la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 24 de agosto de 2011, en los siguientes términos:
“De antaño, esta Sala ha sostenido que la procedencia de la prueba se encuentra vinculada a las exigencias de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad.
La conducencia “supone que la práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo de la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del procesado”.
La pertinencia “apunta no únicamente a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite”.
La racionalidad del medio probatorio “tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización”.
Y la utilidad de la prueba “se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente.(26) (Subraya fuera de texto).
De igual forma, el Consejo de Estado, en Sentencia del 24 de junio de 2010, indicó:
“De una parte, el hecho de que la autoridad niegue la práctica de una prueba, no implica per se desconocimiento del debido proceso y el derecho de defensa, pues no hay que olvidar que la conducencia y la eficacia de los medios probatorios son principios que informan la práctica de las pruebas. Como es sabido, la conducencia de la prueba, es la aptitud legal o jurídica que tiene esta, para convencer al fallador sobre el hecho a que se refiere. Este requisito, como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, persigue un fin que apunta a la economía procesal, evitando que se entorpezca y dificulte la actividad probatoria con medios que de antemano se sabe no prestarán servicio alguno al proceso. Por eso, si el funcionario que llevaba la investigación de la actora consideró que eran suficientes las pruebas que obraban en el expediente para que pudiera verificar cuál era el procedimiento para la elaboración de órdenes de pago, bien podía desechar la referida prueba por considerarla redundante frente a otras(27) (Subraya fuera de texto).
Con base en lo citado, puede decirse que mientras que la conducencia tiene que ver con la idoneidad de una prueba para demostrar un determinado hecho, es decir, que el hecho se pueda probar mediante ese medio probatorio; la pertinencia implica que la misma resulte apta y apropiada para demostrar el hecho perseguido. Por su parte, la utilidad de la prueba se refiere a que con esta se pretenda demostrar un hecho que no haya sido acreditado con otro medio de prueba, lo cual evita la existencia de medios probatorios superfluos o repetidos.
Así, la finalidad de la prueba no puede ser otro que demostrar las afirmaciones y hechos materia de investigación o tratamiento, correspondiéndole el funcionario competente analizar los requisitos del medio probatorio solicitado o aportado por los interesados, rechazando de manera motivada las pruebas que resulten inconducentes, impertinentes y superfluas, lo cual se encuentra en concordancia con el artículo 168 del Código General del Proceso (CGP).
Con todo lo anterior se precisa que, en los términos del artículo 40 del CPACA, no solo son admisibles todos los medios de prueba consagrados en el CGP (tal y como se explicó al consultante detalladamente en el referido Concepto SSPD-OJ- 2024-150), sino que una vez practicada o incorporada una prueba dentro de una actuación administrativa, la misma podrá ser objeto de controversia hasta antes de dictarse una decisión de fondo.
Finalmente, no puede perderse de vista que la actividad probatoria en las actuaciones administrativas debe ser interpretada en conjunto con las características de agilidad, eficiencia y flexibilidad del debido proceso, mediante las cuales la administración, en ejercicio del principio de eficacia previsto en el artículo 209 de la Constitución Política y en el numeral 11 del artículo 3o del CPACA, debe propender el correcto cumplimiento de la función administrativa, sin menoscabar los derechos del administrado.
Es por ello que, le corresponde a la administración velar porque tanto los interesados como el funcionario competente, aporten, soliciten y practiquen pruebas sin necesidad de requisitos especiales, para que los procedimientos logren su finalidad, procurando la efectividad del derecho material, y evitando dilaciones por obstáculos puramente formales.
En esa línea, puede entenderse que, cuando en el referido artículo 40 del CPACA se establece que “(…) se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales”; se hace alusión a que, para el aporte, petición y práctica de pruebas, las autoridades administrativas no pueden exigir requisitos distintos a los presupuestos de admisibilidad de las pruebas (o del medio probatorio).
Bajo ese contexto y de conformidad con la normativa hasta aquí señalada, el análisis de los presupuestos de pertinencia, conducencia, racionalidad y utilidad de la prueba, como requisitos de admisibilidad, debe realizarse por parte de por la autoridad administrativa que adelante la actuación administrativa en el marco de la misma, sin que la normativa misma fije criterios o requisitos especiales frente a ese análisis. En todo caso debe decirse que, esta Oficina Asesora Jurídica no tiene facultades para establecer, de manera concreta, cómo debe realizarse el referido análisis en cada actuación administrativa, dado que el mismo debe obedecer a las particularidades de cada caso.
Ahora bien, en este punto conviene precisar que, tanto en los procedimientos que adelanten los prestadores de servicios públicos domiciliarios, como en aquellos adelantados por esta Superintendencia, se debe aplicar y salvaguardar el derecho constitucional al debido proceso, consignado en el artículo 29 de la Carta Política, el cual, además, debe considerarse como un principio aplicable a las actuaciones administrativas, al estar incluso desarrollado en el numeral 1 del artículo 3o del CPACA.
Respecto del debido proceso, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-034 de 2014(28), se pronunció en el siguiente sentido:
“(…) El debido proceso es un derecho fundamental. Posee una estructura compleja, en tanto se compone por un plexo de garantías que deben ser observadas en todo procedimiento administrativo o judicial, escenarios en los que operan como mecanismo de protección a la autonomía y libertad del ciudadano y límites al ejercicio del poder público. Por ese motivo, el debido proceso es también un principio inherente al Estado de Derecho, cuyas características esenciales son el ejercicio de funciones bajo parámetros normativos previamente establecidos y la erradicación de la arbitrariedad. Así lo ha explicado la Corte:
“(…) el derecho al debido proceso se muestra como desarrollo del principio de legalidad, pues representa un límite al ejercicio del poder público, y en particular, al ejercicio del ius puniendi del Estado. En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos".
(…) 7. La extensión de las garantías del debido proceso al ámbito administrativo no implica, sin embargo, que su alcance sea idéntico en la administración de justicia y en el ejercicio de la función pública. A pesar de la importancia que tiene para el orden constitucional la vigencia del debido proceso en todos los escenarios en los que el ciudadano puede ver afectados sus derechos por actuaciones públicas (sin importar de qué rama provienen), es necesario que la interpretación de las garantías que lo componen tome en consideración los principios que caracterizan cada escenario, así como las diferencias que existen entre ellos.
(…) De lo expuesto, es posible concluir que (i) el debido proceso se desarrolla a partir del conjunto de exigencias y condiciones previstas por la ley para adelantar un procedimiento administrativo y judicial; (ii) está provisto de garantías mínima definidas en la Carta Política y la jurisprudencia constitucional, las cuales deben ser observadas por el Legislador al regular cada procedimiento; (iii) la extensión del debido proceso al ámbito de la administración es una característica de especial relevancia en el diseño constitucional del año 1991, de manera que en todas las actuaciones de las autoridades públicas debe asegurarse la participación del interesado, y sus derechos de defensa y contradicción; pero (iv), a pesar de ello no es posible trasladar irreflexivamente el alcance de las garantías judiciales a las administrativas porque en el segundo ámbito existe una vinculación a dos mandatos constitucionales, que deben ser armónicamente satisfechos. De una parte, las del artículo 29 Constitucional y de otra parte, las del debido proceso administrativo, definidas en el artículo 209 de la Carta Política (y actualmente desarrolladas por el Legislador en el artículo 3o del CPACA). Por ello, el segundo es más ágil rápido y flexible. (...)”. (Subraya fuera de texto)
Con base en lo anterior, debe resultar claro que las autoridades administrativas, para garantizar un ejercicio pleno del derecho a la defensa y contradicción en el marco del debido proceso, tienen la obligación de considerar los argumentos de defensa y las pruebas que se presenten durante las actuaciones administrativas.
No obstante, en el caso de las actuaciones administrativas que adelanten tanto los prestadores de servicios públicos como esta Superintendencia, si considera que existe una vulneración al derecho al debido proceso, un usuario tiene la posibilidad de: (i) interponer los recursos administrativos que procedan frente la decisión, (ii) presentar una acción de tutela, si existen circunstancias que lo justifiquen, para que le sea tutelado ese derecho y, (iii) acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para buscar la nulidad del acto administrativo que considere lesivo a sus derechos.
Por último, a la luz de lo que representa el debido proceso como principio y, en atención al contenido de la consulta, vale precisar que en lo relacionado con la acumulación de documentos y diligencias o expedientes en el marco de las actuaciones administrativas, el artículo 36 del CPACA establece que “(…) los documentos y diligencias relacionados con una misma actuación se organizarán en un solo expediente, al cual se acumularán, con el fin de evitar decisiones contradictorias, de oficio o a petición de interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad”.
Así, debe indicarse que la disposición normativa citada puede interpretarse como un mecanismo para promover la economía procesal y evitar decisiones contradictorias en las actuaciones administrativas, ya que la acumulación de expedientes puede permitir a las autoridades administrativas tener una visión integral de los casos que comparten elementos comunes, lo que contribuye a una resolución más coherente y eficiente. Además, esa figura podría asegurar que los derechos de los ciudadanos se respeten adecuadamente al permitir que todos los aspectos relevantes de un asunto se consideren en conjunto, garantizando así el referido debido proceso.
(ix) Devolución de cobros no autorizados
Como primera medida debe indicarse que, esta Oficina Asesora Jurídica en reiteradas ocasiones y en atención a solicitudes del consultante, se ha referido a la devolución de cobros no autorizados. Así, por ejemplo, a través de los Conceptos SSPD-OJ-2023-284 (29), SSPD-OJ-2022-497 (30) y SSPD-OJ-2020-862 (31), se aclararon al consultante varios interrogantes relacionados con el presente eje temático y, a los mismos, puede acudirse para obtener orientación al respecto.
No obstante, se precisa que esta Oficina Asesora Jurídica, en el Concepto Unificado SSPD-OJU-2022-40 (32), a través del cual se unificó el criterio unificado de esta oficina respecto a la devolución de cobros no autorizados, frente al procedimiento para la devolución de cobros no autorizados por vía general, indicó lo siguiente:
“(…) Devolución de cobros no autorizados en el marco de lo dispuesto en la Resolución CRA 294 de 2004, modificada por la Resolución CRA 659 de 2013, compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021.
A través de la Resolución CRA 294 de 2004, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA estableció algunas reglas sobre la devolución, por vía general, de cobros no autorizados para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, resolución que fue modificada en aspectos esenciales, por la Resolución CRA 659 de 2013, también compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, norma a la que hay que remitirse en la actualidad, cuando quiera que se hable de devoluciones de cobros no autorizados en el sector de agua potable y saneamiento básico.
Al respecto, los artículos 1.8.3.1 y 1.8.3.2. de la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021, disponen:
(…)
“ARTÍCULO 1.8.3.2. DE LA DEVOLUCIÓN DE LOS COBROS NO AUTORIZADOS. La devolución que deba hacerse por vía general solo es procedente cuando se ha efectuado un cobro no autorizado y ha existido pago total o parcial por parte del propietario, suscriptor o usuario.
Se está en presencia de una devolución por vía general, cuando dos o más propietarios, suscriptores o usuarios hayan efectuado el pago del cobro no autorizado, por lo que la persona prestadora deberá devolver la totalidad de los cobros no autorizados a las cuentas contrato o denominación análoga de donde se haya originado el pago, existentes al momento de la liquidación del monto a devolver, con que se identifique al propietario, suscriptor o usuario en la facturación.
En el evento anterior, si la cuenta contrato o denominación análoga de la facturación de donde se originó el pago del cobro no autorizado no existiere al momento de la liquidación del monto a devolver, ello no será óbice para que el titular de la misma pueda obtener el pago correspondiente por las vías legales y judiciales pertinentes.
Por mandato legal, el propietario, suscriptor o usuario son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos. Por lo tanto, para los efectos de la devolución por vía general, el pago a uno de ellos es válido y extingue la obligación en cabeza de la persona prestadora frente a los demás.
En tratándose de una petición en interés general en la que formula una queja o denuncia por un cobro no autorizado que afecta a dos o más propietarios, suscriptores o usuarios, presentada ante la persona prestadora en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1437 de 2011 o la que la modifique, sustituya o aclare, se tramitará conforme a lo previsto en dicha normatividad y esta deberá contener los elementos del artículo 16 ídem. La persona prestadora, no podrá solicitar requisitos o documentos adicionales a los previstos en la Ley para efectos del trámite de la petición.
Si se trata de una actuación adelantada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se hará conforme a las normas previstas en la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.
Para los efectos de la devolución por cobros no autorizados, la persona prestadora efectuará el cálculo de capital e intereses, observando para ello lo previsto en el artículo 1.8.3.3. de la presente resolución.
Es obligación de las personas prestadoras mantener actualizado su catastro de usuarios y conservar la información histórica de la facturación de los servicios públicos a su cargo, así como de los pagos recibidos”. (Subraya fuera de texto).
De esta manera, tratándose del procedimiento para la devolución de cobros no autorizados por vía general, quienes están legitimados para presentar reclamación para obtener la devolución de cobros no autorizados, son los usuarios, suscriptores o propietarios que hayan efectuado el pago de conceptos no autorizados de forma total o parcial. Ello, en consonancia con lo establecido en el artículo 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994 que establecen que el usuario puede presentar peticiones al prestador en desarrollo del contrato de prestación del servicio.
De esta manera, para presentar la reclamación tendiente a lograr la devolución de los cobros no autorizados por vía general, deben reunirse dos aspectos: (i) que se trate de dos o más usuarios, suscriptores o propietarios los afectados por los cobros no autorizados y, (ii) que esos usuarios, suscriptores o propietarios hayan efectuado el pago de los mismos de forma total o parcial. Así, cuando ambos aspectos o presupuestos se reúnan, la reclamación deberá ser presentada ante el prestador en ejercicio del derecho de petición de que trata el artículo 13 del CPACA, atendiendo los requisitos señalados en el artículo 16 ibídem, sin que el prestador pueda solicitar requisitos adicionales.
En este punto vale aclarar que, respecto a los cobros no autorizados que se efectúen a una propiedad horizontal considerada como usuario o suscriptor (derivados del consumo en áreas comunes), la misma -propiedad horizontal-, a través de quien la represente, de conformidad con lo que para el efecto se haya señalado y acordado por la asamblea de copropietarios en los estatutos de la copropiedad y/o en la asamblea, puede acudir de forma directa ante el prestador de servicios públicos domiciliarios para presentar las peticiones o reclamaciones que correspondan -por vía particular- con el propósito de objetar aquellos valores con los cuales no está de acuerdo, de conformidad con los referidos artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, respecto a la actuación que puede adelantar la Superservicios para la lograr la devolución de cobros no autorizados, manifestó claramente esta Oficina Asesora Jurídica en el Concepto SSPD-OJ-2024-174 (33) referido por el consultante, lo siguiente:
“b) Por solicitud de la entidad de inspección, vigilancia y control – Superservicios.
En referencia a la devolución de los cobros no autorizados por solicitud de la Superservicios, es de indicar que conforme lo dispone el numeral 1.2 del artículo 1.8.3.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, en la cual se encuentra compilada la Resolución CRA 695 de 2013, los cobros no autorizados pueden ser identificados por la entidad de vigilancia y control, esto es, por la Superservicios, de oficio en desarrollo de las funciones señaladas otorgadas de conformidad con lo previsto en los artículos 75 y 79 de la Ley 142 de 1994.
(…)
Así encontramos que, dentro de las numerosas funciones a cargo a la Superservicios, se encuentra la de efectuar el control tarifario a sus vigilados, cuyo propósito es el de identificar que los conceptos incluidos por los prestadores en las facturas, correspondan únicamente a los establecidos y autorizados en las metodologías tarifarias fijadas por las Comisiones de Regulación, ya que así lo establece el artículo 6o del Decreto 1369 de 2020 (…).
Bajo este contexto y como quiera que en virtud de lo previsto en la Resolución CRA 943 de 2021, la Superservicios en ejercicio de sus funciones puede identificar cobros no autorizados efectuados por sus vigilados, es de precisar que justamente en ejercicio de tales funciones y en aras de proteger los derechos de los usuarios, se encuentra facultada para ordenar la devolución de estos cobros no autorizados, en desarrollo de su función de control (…). (Subrayado fuera de texto).
Con lo anterior, se tiene que, en el concepto en cita se señaló que una de las formas de iniciar la actuación administrativa para lograr la devolución de cobros no autorizados es por solicitud de la Superservicios, cuando en el ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia identifique que existen cobros no autorizados que son susceptibles de ser devueltos. Ello, por cuanto esta Superintendencia tiene la función de efectuar un control tarifario a sus vigilados, a través del cual debe identificar que lo cobrado en la factura, corresponda únicamente a lo establecido y autorizado en las metodologías tarifarias establecidas por las comisiones de regulación.
Así, con lo manifestado en precedente resulta evidente que, en el ejercicio de ese control tarifario, la Superservicios puede identificar cobros no autorizados efectuados por los prestadores, caso en el que, de manera oficiosa, puede iniciar una actuación administrativa para lograr la devolución de esos cobros no autorizados, lo cual, además, podría ser objeto de control sancionatorio si se vislumbra un presunto incumplimiento a la regulación del sector de los servicios públicos domiciliarios que resulte aplicable.
Bajo la lógica que se plantea, se indicó también en el referido concepto que “(…) contra el acto administrativo que ordena la devolución de cobros no autorizados, únicamente procede el recurso de reposición, tal como lo indica el inciso primero del artículo 113 de la Ley 142 de 1994 al señalar: contra los actos del Superintendente de Servicios Públicos”, por cuanto, en línea con lo manifestado anteriormente, sólo hasta cuando la Superservicios, en el ejercicio del control tarifario referido, identifique que existen cobros no autorizados susceptibles de ser devueltos, iniciará una actuación para ordenar esa devolución.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, a continuación, se responderán las preguntas formuladas, acumulando algunas de ellas, por tener identidad de tema y para dar un mejor entendimiento de las mismas:
“1. ¿LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS PARA ACTOS UNILATERALES de la Ley 142 (arts. 106 a 115), fueron desplazados por los procedimientos administrativo común y principal” y el sancionatorio del CPACA? O están subsumidos unos en los otros? (sic)”.
De manera inicial, es preciso indicar que dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia por los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6o del Decreto 1369 de 2020, no se encuentra alguna que le permita establecer el alcance de las normas, en el sentido de si estas han sido desplazadas o subsumidas por otras, en la medida en que el ámbito de su aplicación se encuentra determinado por la misma Ley que las contiene, y por las remisiones, modificaciones, o alcance que otra norma pueda hacerles.
No obstante, en términos generales es oportuno señalar que, las reglas establecidas en el Capítulo II “De los procedimientos para actos unilaterales” del Título VII (artículos 106 a 115) de la Ley 142 de 1994 se aplican para la expedición de los actos administrativos unilaterales a que dé origen el cumplimiento de dicha Ley y que no deban sujetarse a normativa o procedimientos especiales, entendiéndose que esa especialidad no se predica exclusivamente del ordenamiento jurídico al cual pertenece el asunto a tratar, sino también respecto de las materias que regula.
Por su parte, el procedimiento común y principal establecido en el Capítulo I del Título III del CPACA, es utilizado por la Superintendencia en ejercicio de una facultad distinta a la sancionatoria, por lo que resulta claro que los procedimientos común y principal y sancionatorio se aplican a situaciones o casos distintos y en ejercicio de las diferentes competencias en cabeza de la Superservicios.
Así, no se encuentra que las reglas del procedimiento para actos unilaterales de la Ley 142 de 1994 hayan sido desplazadas o subsumidas por los procedimientos común y principal y sancionatorio establecidos en el CPACA, por cuanto las mismas pueden resultar aplicables en situaciones o aspectos propios del sector de los servicios públicos domiciliarios, distintos a aquellos que por su naturaleza y por especialidad normativa están los sujetos a los procedimientos de que trata el CPACA, referidos anteriormente.
“2. NO estando derogado el artículo 113 de la Ley 142, ¿contra los actos administrativos de las Delegadas de la SSPD (Energía y Gas, Acueducto, Alcantarillado y Aseo, para la Defensa del Usuario), procede el recurso de apelación? Si no proceden, cómo se entiende o aplica la norma cuando dice que “sólo procede el recurso de reposición,… (sic) Pero, cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación? (sic)”.
De conformidad con lo establecido en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, contra las decisiones del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios que pongan fin a una actuación administrativa, únicamente procede el recurso de reposición, lo cual se hace extensivo a los actos administrativos de la misma naturaleza que expidan los Superintendentes Delegados.
Lo anterior, en consideración a que mediante los artículos 2o y 4o la Resolución SSPD - 20241000320875 de 2024, el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios delegó en los Superintendentes Delegados las funciones relacionadas con la expedición de actos administrativos que ponen fin a las actuaciones administrativas y sancionatorias que adelanta esta entidad.
En esa línea, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 489 de 1998, que subrogó el referido artículo 113 de la Ley 142 de 1994, cuando se expida un acto administrativo por una autoridad delegataria, el mismo estará sometido a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad delegante y será susceptible de los recursos procedentes contra los actos de ellas.
Así, bajo el entendido de que sólo procede el recurso de reposición en contra de los actos administrativos que pongan fin a actuaciones administrativas expedidos por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios y, como quiera que mediante la Resolución SSPD - 20241000320875 de 2024 se ha producido la delegación de la función relacionada con la expedición de este tipo de actos en los Superintendentes Delegados, contra los actos de estos, de igual forma, sólo procede el recurso de reposición.
“3. ¿Las normas del CPACA que sean aplicables en el trámite de las PQR de los usuarios ante las ESP y/o la SSPD, son obligatorias? ¿Particularmente, ante los reclamos y recursos de sus usuarios, las ESP y la SSPD en sus actuaciones administrativas deben vincular de oficio en sus actuaciones a los terceros que puedan resultar afectados “para que puedan constituirse como parte y hacer valer sus derechos”? Esto aplica tanto en el procedimiento común como en los sancionatorios? ¿La vinculación puede ser de oficio a observar la posible afectación a terceros, o debe ser expresamente solicitada por éstos? (sic)”.
“4. Si a los terceros interesados o que puedan resultar afectados, sean determinados o no determinados, no les es comunicada la actuación “para que puedan constituirse como parte y hacer valer sus derechos”, ¿entonces la actuación que se surta y decisiones que tomen la ESP y/o la SSPD, les son inoponibles? (sic)”.
“5. Al expresar el CPACA en el artículo 35 que “Cuando las autoridades procedan de oficio…, debiendo informar de la iniciación de la actuación al interesado para el ejercicio del derecho de defensa”, se refiere exclusivamente al directo interesado o también a los terceros interesados o que puedan resultar afectados con la actuación y final decisión? De esta misma norma, ¿aplica en el proceso PQR normal del suscriptor y/o usuario conforme al artículo 154 de la Ley 142 para las ESP y la SSPD, y en las actuaciones de carácter sancionatorio de la SSPD, cuando dice que “Las autoridades podrán decretar la práctica de audiencias en el curso de las actuaciones con el objeto de promover la participación ciudadana”? Si aplica, la audiencia puede ser solicitada: i) por un interesado directo, ii) por los terceros interesados, iii) por un ciudadano aunque no tenga una de esas calidades? (sic)”.
“7. La comunicación a terceros indeterminados de la existencia del proceso administrativo debe indicar que tiene derecho a ejercer su defensa mediante la contradicción de pruebas, el aporte de las que considere y mediante los recursos? (sic)”.
De conformidad con lo establecido en el artículo 37 del CPACA, si una autoridad administrativa considera que con el despliegue de una actuación administrativa puede verse afectado un tercero, le comunicará la existencia de dicha actuación y será este quien decida si se constituye como interesado para hacer valer sus derechos o no.
En otras palabras, es deber de la administración llamar al tercero que pueda resultar afectado por su actuación administrativa, informándole sobre la existencia de la misma, su objeto y el nombre del peticionario, para que sea este quien decida si es de su interés vincularse para hacer valer sus derechos, lo cual, resulta aplicable a todo tipo de procedimiento mediante el cual se pueda llegar a tomar una decisión que pueda afectarlo.
En esa misma línea debe indicarse que, el artículo 38 del CPACA establece que los terceros “(…) podrán intervenir en las actuaciones administrativas con los mismos derechos, deberes y responsabilidades de quienes son parte interesada” y, además, fija los presupuestos de dicha intervención, los cuales son: (i) cuando el tercero haya promovido la actuación administrativa sancionatoria en calidad de denunciante, resulte afectado con la conducta por la cual se adelanta la investigación o tenga la posibilidad de aportar pruebas que contribuyan a dilucidar los hechos materia de la misma, (ii) cuando el tercero puede resultar afectado en sus derechos o cuando la decisión pueda ocasionarle perjuicios y, (iii) cuando la actuación haya sido iniciada en interés general.
De esta manera se tiene que, los terceros que intervienen en las actuaciones administrativas, lo hacen con los mismos derechos y deberes de quienes son partes interesadas. Así, es deducible que las partes interesadas y los terceros intervinientes son diferentes.
Ahora bien, tratándose de la inoponibilidad frente a los actos administrativos para quienes no estuvieron debidamente vinculados a la actuación administrativa conviene precisar que, cuando se omita la vinculación de un interesado en una actuación administrativa, bien sea porque es el verdadero legitimado o porque puede resultar afectado con la decisión que se tome en la misma, la decisión que se tome no le será oponible.
Respecto al trámite de las actuaciones administrativas y las audiencias que pueden adelantarse dentro de los procedimientos administrativos, en atención a lo establecido en el artículo 35 del CPACA, los procedimientos administrativos que adelanten las autoridades pueden iniciarse por escrito, de manera verbal o por medios electrónicos, siendo deber de las autoridades, cuando procedan de oficio, informar de la iniciación de la actuación al interesado, para el ejercicio de su derecho de defensa.
De lo anterior nótese, por un lado, que el deber de las autoridades de informar sobre la iniciación de una actuación administrativa a todo aquel que pueda considerarse interesado, establecido en la norma citada, guarda estrecha relación con lo dispuesto en el referido artículo 37 del CPACA y, por otro lado, que cuando la norma en cita hace alusión al “interesado”, se refiere a quien está legitimado para actuar dentro del procedimiento administrativo o, a quien puede resultar afectado con la decisión que se tome en el mismo, tal y como se explicó precedentemente.
De esta manera, el deber de informar al que se ha hecho referencia, recae sobre la autoridad administrativa, indistintamente del tipo de procedimiento que esta adelante y, siempre y cuando mediante el mismo se tomen decisiones que tengan la potencialidad de afectar al interesado en la misma, siendo indiferente su calidad de legitimado o interesado.
De igual forma, de la norma en cita se desprende que, la autoridad administrativa podrá decretar la práctica de audiencias en el curso de las actuaciones administrativas, con el objeto de promover la participación ciudadana, asegurar el derecho de contradicción o contribuir a la pronta adopción de las decisiones. Con esto se tiene que, la procedencia de adelantar o llevar a cabo audiencias dentro de un procedimiento administrativo, para cumplir con cualquiera de las finalidades descritas, debe ser determinada por la misma autoridad administrativa que adelanta dicho procedimiento, atendiendo las particularidades o necesidades del asunto que se esté tratando.
Ahora bien, en el marco del tramite de defensa del usuario en sede de la empresa, vale advertir que el artículo 152 de la Ley 142 de 1994 establece como esencial del contrato de servicios públicos, que el suscriptor y usuario pueda presentar peticiones, quejas y recursos relativas a la ejecución de dicho contrato. De tal manera, la actuación administrativa suscitada en el ejercicio del derecho de petición en el marco del referido artículo, tendrá como partes interesadas a quienes son partes del contrato de servicios públicos, siendo estas, a la luz del articulo 130 ibidem, la empresa, el suscriptor y usuario, y por ende, son estos los facultados para presentar los recursos en aplicación del artículo 154.
En ese sentido, aun cuando es deber de las autoridades informar el inicio de una actuación administrativa a todo aquel que pueda considerarse interesado, no se puede perder de vista que, al suscitarse la actuación administrativa en el marco de un contrato, como lo es el de servicios públicos domiciliarios, solo podrán predicarse como partes interesadas, quienes han sido legitimados o reconocidos como tal, por el artículo 152 de la Ley 142 de 1994.
“6. En procesos administrativos por reclamación, queja o recursos dentro del contexto del artículo 154 de la Ley 142, las personas solidarias en “derechos y obligaciones” a que refiere el artículo 130 ibídem son directos interesados por igual, o lo es solamente uno u los otros terceros interesados o que puedan ser afectados? (sic)”.
De conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, la solidaridad supone la existencia de varios deudores que han contraído una obligación, la cual puede ser exigida en su totalidad a cada uno de ellos. Así, en materia de servicios públicos domiciliarios, este concepto necesariamente se enmarca dentro de las distintas relaciones que surgen entre las partes del contrato de servicios domiciliarios, estos son: el propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y el o los usuarios del servicio.
De ahí que, cualquiera de las partes del contrato de servicios públicos pueda responder por obligaciones derivadas del mismo y, por ende, el prestador del servicio, en su calidad de acreedor, puede solicitar el cumplimiento total de las mismas a cualquiera de ellas.
En ese contexto se tiene que, cuando la norma señalada refiere que “el propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos”, debe entenderse que las partes del contrato, en virtud de la solidaridad que se predica del mismo, en eventuales procedimientos administrativos que se adelanten -por reclamaciones, quejas o recursos- deben considerarse como legitimados en la causa para actuar, dado que su interés en la actuación administrativa estaría determinada justamente por el hecho de ser partes del referido contrato.
En este sentido, teniendo en cuenta que tanto el usuario como el suscriptor gozan de los derechos y obligaciones derivados del contrato de servicios públicos, sea que estas dos calidades confluyan en una misma persona o que ello no ocurra, tanto el ejercicio del derecho de petición, como todas las prerrogativas contenidas en la Ley 142 de 1994, son aplicables a estos, lo cual implica que el suscriptor del servicio o el usuario podrán presentar peticiones, quejas y/o recursos relativos al contrato de servicios públicos, encontrándose legitimados para actuar y siendo necesario acreditar tal calidad al momento de presentar la solicitud pertinente.
Vale precisar, que al ser solidarios, cualquiera de ellos (suscriptor o usuarios, propietario o poseedor) responde por la totalidad de las obligaciones contraídas, razón por la cual, no es necesario que las peticiones, quejas y recursos sean presentados por todos quienes ostenten dichas calidades, pues basta con que uno de ellos lo haga, pues se reitera, la empresa puede perseguir el cumplimiento total de las obligaciones a cualquiera de ellos y en el mismo sentido, no es necesario que todos se vinculen a la actuación administrativa, pues además, es el suscriptor o usuario reclamante quien asume la calidad de parte dentro de la misma.
“8. En caso de reclamación de una persona jurídica a través de su representante legal, ¿tal comunicación debe cumplirse con los socios, asociados o personas que la conforman?”.
“9. Es claro que en caso de actuación administrativa iniciada por petición de una persona jurídica re requiere demostrar la legitimidad en la causa, o sea el Certificado de Existencia y Representación Legal. ¿Además el representante legal debe aportar copia de los estatutos, Libros de Actas o Actas de reuniones para la ESP y la SSPD verificar que lo solicitado o problemática planteada se encuentra dentro de las facultades del representante legal y fue el reclamo o queja fue decisión de un órgano superior colegiado? O esta función de control corresponde a las autoridades superiores internas de la organización y externamente a las autoridades competentes como la Supersociedades, de modo que la ESP y la SSPD deben actuar regidas por el principio de la buena fe? (sic)”.
Las personas jurídicas cuentan con personalidad propia desde el momento en que se constituyen y pueden ser representadas judicial y extrajudicialmente a través de una persona natural, denominada representante legal, quien, a través de la ejecución de actos y actuaciones en el ámbito jurídico, puede adquirir derechos y contraer obligaciones.
Así, se tiene que, si bien la persona jurídica puede estar conformada por una o varias personas naturales, e incluso jurídicas, desde el momento en que se perfecciona su creación, surge una persona de naturaleza jurídica distinta de los socios individualmente considerados. En otras palabras, la persona jurídica es una sola, independientemente de que esté conformada por varias personas naturales o jurídicas.
Bajo ese entendido, no habría lugar a considerar que, cuando se evidencie que en una actuación administrativa puede resultar afectada una persona jurídica, sea deber de la administración pública comunicar a los socios, asociados o personas que la conforman sobre la existencia de la misma, su objeto y nombre del peticionario, toda vez que, ese deber únicamente surge respecto a la persona jurídica como tal, la cual, como se dijo, está representada por un representante legal.
Ahora, en cuanto a la documentación adicional que puede o debe aportar el representante legal en el curso de una actuación administrativa, como copias de los estatutos, libros de actas o actas de reuniones, debe decirse que, la necesidad de su aportación dependerá de la naturaleza y requisitos específicos de cada caso, ya que la misma podría estar sujeta al principio de necesidad probatoria, de conformidad al procedimiento administrativo que se esté adelantando, de acuerdo a lo señalado en las consideraciones del presente concepto.
En todo caso, debe recalcarse que, en el marco de todo procedimiento administrativo, indistintamente de su naturaleza, tanto las empresas prestadoras de servicios públicos como esta Superintendencia, deben estar regidas, entre otros, por el principio de buena fe, el cual supone que las autoridades y los particulares presumirán el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 3o del CPACA.
“10. ¿Cómo se debe entender lo que dispone el artículo 44 del CPACA en cuanto que se permite que la decisión de la Autoridad sea “discrecional… adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”, sin que haya lugar a la arbitrariedad?”.
Tal como se indicó en la respuesta a la pregunta número 1, esta Superintendencia no tiene competencia para establecer el alcance de las normas, o señalar la forma en que deben ser entendidas. Sin embargo, de manera general, es preciso señalar que de acuerdo con lo establecido en los artículos 44 del CPACA y 3o de la Ley 142 de 1994, el ejercicio de las facultades discrecionales por parte de la administración, debe ser adecuado a los fines de la norma que faculta y se debe fundar en hechos que válidamente le sirvan de causa.
En esa línea, conforme lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia T-064 de 2007, la decisión de una autoridad administrativa puede ser discrecional siempre que esté respaldada por un marco normativo claro, sea proporcional a los hechos en que se funda y se base en principios de razonabilidad y racionalidad.
La existencia de los anteriores elementos asegura que la discrecionalidad no se convierta en arbitrariedad, permitiendo a la administración actuar de manera efectiva y responsable en el cumplimiento de sus funciones.
“11. ¿Y cómo aplica lo ordenado en el artículo 46 de la “CONSULTA PREVIA” en las actuaciones administrativas de las ESP y la SSPD?”.
La consulta obligatoria es entendida como un mecanismo de consulta previa, a través de la cual se busca garantizar la participación ciudadana en la toma de decisiones que pueden afectar derechos colectivos. El artículo 46 del CPACA, establece que: “Cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar.”.
Es decir, dicho artículo delimita la realización de la consulta obligatoria a lo que se ordene en la Constitución o la ley. En otras palabras, sólo debe realizarse consulta obligatoria previa en los casos o situaciones en que la Constitución o la ley así lo ordenen.
De esta manera, es importante señalar que el régimen de los servicios públicos domiciliarios, conformado principalmente por las Leyes 142 de 1994 y 143 de 1994, la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, la regulación emitida por las comisiones de regulación y los demás actos administrativos expedidos por las distintas autoridades administrativas del ramo y transversales del régimen, en consideración al sector, no determina la obligatoriedad de realizar la consulta previa obligatoria en el marco de las actuaciones administrativas que se adelantan en materia de servicios públicos domiciliarios, tanto por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios como de esta Superintendencia.
En consecuencia, en materia de servicios públicos domiciliarios no es obligatoria la realización de la consulta previa, al no existir mandato Constitucional o Legal que así lo ordene.
“12. ¿Cómo el usuario puede obtener que las ESP y la SSPD tengan en cuenta sus argumentos defensivos y pruebas que presente? Sólo con acción de tutela, o tiene que esperar a que termine el proceso para acudir en acción de nulidad ante contencioso por violación de sus derechos a la defensa y debido proceso? (sic)”.
“13. Cuando el CPACA dice que se “podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales”, qué significa o cómo aplica la expresión subrayada? Mi inquietud es porque las pruebas deben cumplir ciertos requisitos para ser admitidas, algunos de los cuales menciono en el numeral siguiente (sic)”.
“14. Al expresar el artículo 3o de la Ley que “Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta Ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables”, para este servidor es claro que las decisiones de las ESP y la SSPD deben ser, además de motivadas o sea debidamente fundamentadas en la Ley, regulaciones y los hechos, estribadas en las pruebas que deben ser oportunas, pertinentes, conducentes y útiles. ¿En sus actos administrativos las ESP y especialmente la SSPD por ser el ente de vigilancia y control que actúa en la única o última instancia administrativa, deben fundamentar también la oportunidad, pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas admitidas, es decir, exponer su análisis razonado de estas características del material probatorio, o basta con simplemente enunciar que se cumplen?”.
Los artículos 40, 47 y 48 del CPACA hacen referencia a la oportunidad, admisibilidad y términos para la práctica y valoración de las pruebas en las actuaciones administrativas a través de las cuales se aplican los procedimientos administrativos a los que se hizo alusión en el eje temático desarrollado en el numeral (i) de este documento.
En esa línea, en una actuación administrativa las pruebas deben cumplir con todos los requisitos que exige la ley, entre los cuales se resaltan los presupuestos de pertinencia, conducencia, racionalidad y utilidad de la prueba. Así, la finalidad de la prueba no puede ser otro que demostrar las afirmaciones y hechos materia de investigación o tratamiento, correspondiéndole el funcionario competente analizar los requisitos del medio probatorio solicitado o aportado por los interesados, rechazando de manera motivada las pruebas que resulten inconducentes, impertinentes y superfluas, lo cual se encuentra en concordancia con lo previsto en el artículo 168 del Código General del Proceso (CGP).
Con lo anterior, en los términos del artículo 40 del CPACA, no solo son admisibles todos los medios de prueba consagrados en el CGP, sino que una vez practicada o incorporada una prueba dentro de una actuación administrativa, la misma podrá ser objeto de controversia hasta antes de dictarse una decisión de fondo.
En esa línea, no puede perderse de vista que la actividad probatoria en las actuaciones administrativas debe ser interpretada en conjunto con las características de agilidad, eficiencia y flexibilidad del debido proceso, mediante las cuales la administración, en ejercicio del principio de eficacia previsto en el artículo 209 de la Constitución Política y en el numeral 11 del artículo 3o del CPACA, debe propender el correcto cumplimiento de la función administrativa, sin menoscabar los derechos del administrado.
Es por ello que, le corresponde a la administración velar porque tanto los interesados como el funcionario competente, aporten, soliciten y practiquen pruebas sin necesidad de requisitos especiales, para que los procedimientos logren su finalidad, procurando la efectividad del derecho material, y evitando dilaciones por obstáculos puramente formales.
Así, puede entenderse que cuando en el referido artículo 40 del CPACA se establece que “(…) se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales”; se hace alusión a que, para el aporte, petición y práctica de pruebas, las autoridades administrativas no pueden exigir requisitos distintos a los de admisibilidad de las pruebas (o del medio probatorio).
Bajo ese contexto, de conformidad con la normativa hasta aquí señalada, el análisis de los presupuestos de pertinencia, conducencia, racionalidad y utilidad de la prueba, como requisitos de admisibilidad, debe realizarse por parte de por la autoridad administrativa que adelante la actuación administrativa en el marco de la misma, sin que la normativa misma fije criterios o requisitos especiales frente a ese análisis. En todo caso debe decirse que, esta Oficina Asesora Jurídica no tiene facultades para establecer, de manera concreta, cómo debe realizarse el referido análisis en cada actuación administrativa, dado que el mismo debe obedecer a las particularidades de cada caso.
Ahora bien, en este punto conviene precisar que, tanto en los procedimientos que adelanten los prestadores de servicios públicos domiciliarios, como en aquellos adelantados por esta Superintendencia, se debe aplicar y salvaguardar el derecho constitucional al debido proceso, consignado en el artículo 29 de la Carta Política, el cual, además, debe considerarse como un principio aplicable a las actuaciones administrativas, al estar incluso desarrollado en el numeral 1 del artículo 3o del CPACA.
De esta manera, debe resultar claro que las autoridades administrativas, para garantizar un ejercicio pleno del derecho a la defensa y contradicción en el marco del debido proceso, tienen la obligación de considerar los argumentos de defensa y las pruebas que se presenten durante las actuaciones administrativas.
No obstante, en el caso de las actuaciones administrativas que adelanten tanto los prestadores de servicios públicos como esta Superintendencia, si el peticionario o recurrente considera que existe una vulneración al derecho al debido proceso, tiene la posibilidad de: (i) interponer los recursos administrativos que procedan frente la decisión, (ii) presentar una acción de tutela, si existen circunstancias que lo justifiquen, para que le sea tutelado ese derecho y, (iii) acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para buscar la nulidad del acto administrativo que considere lesivo a sus derechos.
“15. En reclamos y quejas de carácter particular y concreto ante las ESP y/o SSPD, ¿aplica la acumulación en un solo expediente dictada en el artículo 36 del CPCA? Por ejemplo. cuando los habitantes de un barrio solicitan la terminación anticipada del contrato de prestación del servicio de aseo para cambiar de operador”.
A la luz de lo que representa el debido proceso como principio, vale precisar que en lo relacionado con la acumulación de documentos y diligencias o expedientes en el marco de las actuaciones administrativas, el artículo 36 del CPACA establece que “(…) los documentos y diligencias relacionados con una misma actuación se organizarán en un solo expediente, al cual se acumularán, con el fin de evitar decisiones contradictorias, de oficio o a petición de interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad”.
Así, debe indicarse que la disposición normativa citada puede interpretarse como un mecanismo para promover la economía procesal y evitar decisiones contradictorias en las actuaciones administrativas, ya que la acumulación de expedientes puede permitir a las autoridades administrativas tener una visión integral de los casos que comparten elementos comunes, lo que contribuye a una resolución más coherente y eficiente.
Además, esa figura podría asegurar que los derechos de los ciudadanos se respeten adecuadamente al permitir que todos los aspectos relevantes de un asunto se consideren en conjunto, garantizando así el debido proceso.
“16. Procede para devolución en los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, conforme a la Resolución CRA 943 de 2021, la solicitud de los copropietarios y/o residentes de una copropiedad afectados por un cobro no autorizado?”.
“17. ¿En el proceso administrativo de devolución por cobros no autorizados conforme a la Resolución CRA 943 de 2021, por ser de naturaleza general, puede ser iniciada por cualquier persona en petición de carácter general, aunque no sea afectada por el cobro no autorizado?”.
“18. Como indicó la respetable OJ en el mencionado concepto SSPD 174 de 2024, aunque la CREG no lo haya reglamentado como la CRA sobre la devolución de cobros no autorizados, por vía general la Superservicios ejerciendo su facultad de corrección y protección a los derechos de los usuarios, puede ordenarla y hasta imponer la sanción respectiva al prestador que haya hecho el cobro no autorizado, ¿en este caso igualmente es por vía general y puede promover la actuación cualquier persona aunque no esté afectada por el cobro no autorizado, o debe tener la representación o autorización de todos y cada uno de los afectados?”.
“19. Ese concepto al final señala que si en propiedad horizontal el cobro no autorizado afecta a pluralidad de copropietarios y/o residentes, para la solicitud “deberá verificarse lo señalado y acordado por la asamblea de copropietarios en los estatutos de la copropiedad y/o en la asamblea, según se trate de conformidad con la Ley 675 de 2001”. Sin embargo, entiendo que la Asamblea, los Estatutos Sociales y la Ley 675, únicamente aplican en asuntos y decisiones referidas a bienes comunes y servicios comunes, o a la convivencia que también es tema comunitario, pero no a los asuntos que sean del resorte particular o privado. Por lo tanto, se entiende que si dos o más personas copropietarias o residentes sufrieron cobro no autorizado de igual naturaleza en la facturación de un servicio público prestado al bien privado respectivo, ¿deben sujetarse a lo que la Asamblea, los Estatutos Sociales y la Ley dispongan sobre los servicios públicos prestados en las áreas comunes? Cuál es la fundamentación de esto? Pienso que más bien se trata de un error de percepción de la OJ o del funcionario proyectista del concepto. De todos modos la consulta en esa oportunidad quedaría resuelta en ésta con la respuesta a los numerales 17 y 18 anteriores, pues en el caso hipotético planteado el administrador/copropiedad no actuaría como representante legal de la persona jurídica ni en representación de las personas afectadas, sino como cualquiera en una actuación de carácter general (sic)”.
“20. En el mismo concepto en 174 en cuestión, la OJ indicó que contra la orden de devolución proferida por la SSPD procede el recurso de reposición. ¿También procede este recurso -y el de apelación según la respuesta al numeral 2 de la presente consulta- si la decisión es no ordenar la devolución, por ejemplo si la SSPD considera que no existió cobro no autorizado o existiendo no fue pagado por lo que no hay devolución?”
De conformidad con el Concepto Unificado SSPD-OJU-2022-40, tratándose del procedimiento para la devolución de cobros no autorizados por vía general, quienes están legitimados para presentar reclamación para obtener la devolución de cobros no autorizados, son los usuarios, suscriptores o propietarios que hayan efectuado el pago de conceptos no autorizados de forma total o parcial. Ello, en consonancia con lo establecido en el artículo 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994 que establecen que el usuario o usuario puede presentar peticiones al prestador en desarrollo del contrato de prestación del servicio.
De esta manera, para presentar la reclamación tendiente a lograr la devolución de los cobros no autorizados por vía general, deben reunirse dos aspectos: (i) que se trate de dos o más usuarios, suscriptores o propietarios los afectados por los cobros no autorizados y, (ii) que esos usuarios, suscriptores o propietarios hayan efectuado el pago de los mismos de forma total o parcial.
En este punto vale aclarar que, respecto a los cobros no autorizados que se efectúen a una propiedad horizontal considerada como usuario o suscriptor (derivados del consumo en áreas comunes), la misma -propiedad horizontal-, a través de quien la represente, de conformidad con lo que para el efecto se haya señalado y acordado por la asamblea de copropietarios en los estatutos de la copropiedad y/o en la asamblea, puede acudir de forma directa ante el prestador de servicios públicos domiciliarios para presentar las peticiones o reclamaciones que correspondan -por vía particular- con el propósito de objetar aquellos valores con los cuales no está de acuerdo, de conformidad con los referidos artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, una de las formas de iniciar la actuación administrativa para lograr la devolución de cobros no autorizados, es por solicitud de la Superservicios, cuando en el ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia identifique que existen cobros no autorizados que son susceptibles de ser devueltos. Ello, por cuanto esta Superintendencia tiene la función de efectuar un control tarifario a sus vigilados, a través del cual debe identificar que lo cobrado en la factura, corresponda únicamente a lo establecido y autorizado en las metodologías tarifarias establecidas por las comisiones de regulación.
Así, con lo manifestado en precedente resulta evidente que, en el ejercicio de ese control tarifario, la Superservicios puede identificar cobros no autorizados efectuados por los prestadores, caso en el que, de manera oficiosa, puede iniciar una actuación administrativa para lograr la devolución de esos cobros no autorizados, lo cual, además, podría ser objeto de control sancionatorio si se vislumbra un presunto incumplimiento a la regulación del sector de los servicios públicos domiciliarios que resulte aplicable.
Bajo la lógica que se plantea se indicó en el referido Concepto SSPD-OJ-2024-174 (referido por el consultante) que “(…) contra el acto administrativo que ordena la devolución de cobros no autorizados, únicamente procede el recurso de reposición, tal como lo indica el inciso primero del artículo 113 de la Ley 142 de 1994 al señalar: contra los actos del Superintendente de Servicios Públicos”, por cuanto, en línea con lo manifestado anteriormente, sólo hasta cuando la Superservicios, en el ejercicio del control tarifario referido, identifique que existen cobros no autorizados susceptibles de ser devueltos, iniciará una actuación para ordenar esa devolución.
Con lo anterior, debe quedar claro que esta Superintendencia no inicia oficiosamente actuaciones en las que exista la posibilidad de decidir no ordenar una devolución de cobros no autorizados, por cuanto adelanta la actuación administrativa respectiva y emite acto administrativo de devolución, cuando luego del despliegue de sus actividades de inspección y vigilancia determina que hay lugar a esa devolución, caso en el cual, frente a esa decisión, procede únicamente el recurso de reposición, por las razones que fueron anteriormente esbozadas en el numeral (ii).
Finalmente, es oportuno informar, tal como se le ha indicado en la respuesta a diversos conceptos que ha presentado en relación a la devolución de cobros no autorizados, que la línea jurídica institucional frente al tema, se encuentra contenida principalmente en el Concepto Unificado SSPD-OJU-2022-40. Allí se abordan las diferentes vidas a través de las cuales se puede emitir la orden de devolución de cobros no autorizados y demás aspectos relacionados.
Finalmente, se le informa que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20245292110682
TEMAS: ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Y SANCIONATORIAS EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Subtemas: Improcedencia del recurso de apelación contra las decisiones de los Superintendentes Delegados. Intervención de terceros. Solidaridad en materia de servicios públicos. Legitimación de la causa. Discrecionalidad administrativa. Consulta previa. Acumulación de documentos y expedientes. Pruebas y derecho a la defensa y contradicción. Devolución de cobros no autorizados.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.
7. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
8. “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”.
9. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
10. Corte Constitucional. Sentencia C-272 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
11. Corte Constitucional. Sentencia T-064 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
12. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011). Rad. 37198. Magistrado Ponente: Julio Enrique Socha Salamanca.
13. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010), radicación número: 25000-23-25-000-2000-05721-01(2920-04), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
14. Corte Constitucional. Sentencia C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
15. “Por la cual delegan funciones y competencias relacionadas con la contratación, la ordenación del gasto y del pago y se dictan otras disposiciones”.
16. Disponible para consulta en: https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_sspd_oju-2016-32.htm
17. “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”. Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011.
18. Reiterando lo indicado en el Concepto SSPD-OJ-2022-249. Disponible para consulta en: https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_0000339_2022.htm
19. Corte Constitucional. Sentencia C-272 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
20. “Por la cual delegan funciones y competencias relacionadas con la contratación, la ordenación del gasto y del pago y se dictan otras disposiciones”. Se puede consultar en: https://www.superservicios.gov.co/system/files/2024-07/Resolucion-SSPD-20241000320875.pdf
21. Disponible para consulta en: https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_0000483_2022.htm
22. Disponible para consulta en: https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_0000653_2023.htm
23. Disponible para consulta en: https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_0000743_2021.htm
24. Corte Constitucional. Sentencia T-064 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
25. Disponible para consulta en: https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_0000150_2024.htm
26. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011). Rad. 37198. Magistrado Ponente: Julio Enrique Socha Salamanca.
27. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010), radicación número: 25000-23-25-000-2000-05721-01(2920-04), Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
28. Corte Constitucional. Sentencia C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
29. Disponible para consulta en: https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_0000284_2023.htm
30. Disponible ara consulta en: https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_0000497_2022.htm
31. Disponible para consulta en: https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_0000862_2020.htm
32. Disponible para consulta en: https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_oju-40_2022.htm
33. Disponible para consulta en: https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_0000174_2024.htm
